Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 464/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 1 3 0
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNANDEZ.
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA.
REFERENCIA :
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Sanlúcar de Barrameda.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 346/14
ROLLO DE APELACIÓN Nº 464/2017
En la Ciudad de Cádiz a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 346/14 seguido
en el Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante D. Obdulio representado por el procurador D. Luis López Ibáñez y defendido
por el letrado D. Manuel Laguna Barnés.
Ha sido parte apelada COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por la
procuradora Dª. Mª Luisa Zarazaga Monge y defendida por el letrado D. Gaspar Echeverria Echeverria.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 15 de mayo de 2017, cuyo fallo es como sigue: 'Que ESTIMO la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra. Zarazaga Monge en contra de D. Obdulio y condeno a la parte demandada a que retire la cubierta de la terraza a la que da su piso o vivienda volviendola a su estado original.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída, fue dado traslado a la otra parte, presentándose escrito de oposición al recurso, y fueron emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose como consta, y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de la instancia estima la demanda, condenando a la parte demandada a que retire la cubierta de la terraza a la que da su piso o vivienda, volviéndola a su estado original.

La parte demandada interpone recurso de apelación que lo fundamenta en infracción del artículo 396 del Código Civil y la sentencia no es congruente con la pretensión de la parte demandante.



SEGUNDO.- La Ley de Propiedad Horizontal establece la prohibición de llevar al cabo cualquier obra, que imponga la alteración o modificación de elementos comunes, es decir, todos los que no son privativos, para cuya determinación sirve de orientación el artículo 396 del Código Civil , a no ser que cuente con la autorización unánime de la Junta de Propietarios.

El artículo 396 del Código Civil no hace una enumeración exhaustiva de los elementos comunes; como lo demuestra la locución de 'tales' con que se inicia dicha enumeración.

A diferencia de los elementos comunes que por razón de su propia esencia o naturaleza no pueden dejar de serlo en ningún momento, como el solar y las cimentaciones, otros, son susceptibles de transformarse en privativos, siempre que la comunidad acuerde, por unanimidad, su desafectación.

La parte apelante sostiene que la terraza es un elemento privativo. Y no es cierto esta alegación, quedando desvirtuada por lo establecido en los Estatutos que en su artículo quinto declara: 'Con carácter general, a todas las viviendas del Conjunto Residencial cuyas terrazas, a las que se accede a través de las mismas, sean cubierta del edificio, corresponden el uso exclusivo de los mismos, aunque sea un elemento común...

Por tanto, no tiene consideración de elemento privativo, sino de bien común con uso privativo para el propietario de la vivienda que accede a dicha terraza, y cualquier alteración de la misma necesita la autorización unánime de la Junta de Propietarios, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicios para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario. Al no tener este consentimiento unánime, la parte actora no puede alterar ese elemento común aunque tenga el uso privativo.



TERCERO.- La parte apelante sostiene que la sentencia es incongruente, pues se resuelve la cuestión litigiosa por otro motivo distinto al referido en los hechos de la demanda. La parte apelante entiende que la parte demandante en su demanda se refería a que lo construido por la parte demandada afectaba a la estética del edificio no a su funcionalidad como lo ha resuelto el Juez de la instancia.

La congruencia, como establece la doctrina jurisprudencial, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio del 2003 y de 2 de octubre del 2003 , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial, y las peticiones de las partes que han formulado sus pretensiones.

La parte demandante en su demanda solicitaba retirar el cierre de la terraza cubierta y volver la misma a su estado original.

Y esta pretensión es la que ha resuelto el Juez de la instancia, al condenar a la parte demandada a que retire la cubierta de la terraza por no contar con la autorización unánime de la Junta de Propietarios, por lo que la resolución de la instancia es totalmente congruente.

Ambas partes solicitaron la suspensión del procedimiento, el día 5 de mayo del 2015, por si llegaban a un acuerdo transaccional, pero no llegó a efectuarse.

La parte apelante colocó en su terraza, un elemento común de uso privativo, un elemento de cubrición con estructura de aluminio, sin pedir autorización a la Comunidad de Propietarios, quien se opuso a tal modificación. Otros de los propietarios efectuó otra alteración sin contar con la oportuna autorización de la Comunidad, pero este último se avino a las modificación que le indicó la Comunidad. En el hecho enjuiciado, la Comunidad le manifestó que la obra realizada se adaptase al criterio único admitido por la Comunidad, que era el indicado por el arquitecto don Juan Antonio en fecha de 8 de agosto del 2014, que consta en los folios 162 al 165 de las actuaciones, no aceptándolo la parte demandada apelante.

Entendemos, que la parte demandada apelante, quiera protegerse de las inclemencias del tiempo, pero debe hacerse conforme al criterio aceptado por la Junta de Propietarios, y no hacerlo arbitrariamente como lo hizo, máxime cuando lo hizo en elemento común, que necesita el consentimiento unánime de todos los propietarios. Ha existido un criterio de flexibilidad por parte de la Comunidad de autorizar el cubrimiento de la terraza, pero no de forma unilateral, sino conforme al criterio aprobado por la Comunidad. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio del 2009 y de 5 de diciembre del 2018 ) ha adoptado criterios de flexibilidad para la alteración de elementos comunes, para la instalación de aires acondicionados, etc....

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de la instancia.



CUARTO. - La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. López Ibáñez en representación de don Obdulio frente a la Sentencia dictada en estas actuaciones, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia Nº 1 de Sanlúcar de Barrameda, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándole su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.