Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 498/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 498/2017 - AUTOS Nº 641/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 130/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a seis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 498/17- los autos de Modificación de Medidas nº 641/16 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Dionisio contra Dª Clemencia .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Romero Moreno en nombre y representación de DON Dionisio contra DOÑA Clemencia así como la reconvención por ésta formulada, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en losautos de Divorcio nº 75B/12 de este Juzgado en lo siguiente: Primera.- La atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Dª Clemencia se limite hasta la fecha en que concluya la liquidación de la sociedad de gananciales.

Segunda.- Cada progenitor se hará cargo del hijo con el que convive, satisfaciendo de ese modo la obligación de prestar alimentos al mismo, sin tener que abonar pensión para el otro hijo al tener éste cubierta sus necesidades por el otro progenitor.

Procede desestimar la pretensión de fijar pensión compensatoria a favor de Dª Clemencia .

No se hace expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que se recurre, estima en parte la demanda promovida por don Dionisio contra doña Clemencia y asimismo la reconvención, y acuerda atribuir la vivienda a doña Clemencia hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, que cada progenitor se hará cargo del hijo con el que convive y desestima la petición de pensión compensatoria. El demandante inicial pedía modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 15.2.2015 , y se acordara condenar a doña Clemencia a una pensión de 120 euros mensuales a favor de la hija menor del matrimonio. Se le conceda al demandante y su hija, el derecho a usar la vivienda, propiedad privativa del demandante. La demandada reconviene en relación al hijo mayor de edad Don Iván que ha pasado a vivir con la madre, solicitando una pensión de 400 euros mensuales y se fijara pensión compensatoria a su favor. Se recurre por la demandada inicial doña Clemencia .



SEGUNDO.- Se recurre el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo mayor atendido el desequilibrio entre los padres que hace deba fijarse mayor cantidad a la aportación de éste. Asimismo estima insuficiente el plazo para la atribución del domicilio familiar, solicitando se ampliara el mismo.

En cuanto a la cuantía de los ingresos de uno y otro, trae a colación lo dicho en la Sentencia de esta Audiencia, que atribuía a la hija y madre el uso de la vivienda, y fijaba la cuantía de los alimentos en 500 euros; percibe ingresos de 1600 euros mensuales y en suma que no se ha producido modificación en los ingresos que el demandado en reconvención percibía al momento de dictarse la sentencia, y entiende ha de tomarse en cuenta la capacidad de ambos progenitores (ex art. 146 CC ). Desde la sentencia de la Audiencia que fijaba la cuantía de la pensión en 500 euros, frente a los 310 que se dijo en la instancia, es que la hija se ha ido a convivir con el padre y el hijo que entonces convivía con el padre, lo hace hora con la apelante. Pide se le reconozca una pensión de 400 euros a favor del hijo que además se dice que sufre una depresión.

Iván , el hijo de quienes son parte, tiene 27 años, ha accedido al mercado laboral, bien que de forma intermitente en el tiempo, y ha convivido con el padre hasta los 24 años, sufragando sus estudios y gastos de alimentación con amplitud, y además ha asumido los gastos de la familia, incluida hipoteca.

En relación a los alimentos del hijo mayor de edad, la sentencia de 23 de junio de 2017, de esta Sala , recoge, 'como señalábamos en nuestra Sentencia núm. 279/05 de 19 de abril , analizado el alcance de este precepto por el que venimos a acoger pretensión similar a la que ahora es objeto de este recurso, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10-7-1979 , vino a señalar que para que se dé esta causa de extinción no es preciso que el alimentista esté ya trabajando o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino que basta con que pueda trabajar entendida esta posibilidad no como mera capacidad o habilidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias; y la STS de 5 de noviembre de 1984 recogiendo la misma doctrina señala que para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias no una mera capacidad subjetiva, y, además, porque la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el art.3.2 del Código Civil , atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas'. En esta misma línea, la sentencia de la Sentencia de la A. Provincial de Asturias de 9 de diciembre de 2011 considera que 'la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos mayores de edad no puede prolongarse indefinidamente en función solo de los deseos del hijo en la ampliación de su formación universitaria (...) Añadiendo la Sentencia de la misma Sección 1ª de esta Audiencia, de 25 de abril de 2.007 que, «en este mismo sentido las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el art.

93 párrafo segundo C. Civil , y de igual manera esta Sección de la Audiencia Provincial en Sentencias de 28-6-2006 y 25-4-2007 ha acordado fijar dicha temporalidad en aquellos supuestos en los que si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo un empleo que garantice su propia subsistencia. El pronunciamiento que se obtiene en tales términos ofrece la doble ventaja de incentivar al alimentista a procurarse un medio de vida accediendo al mercado laboral y de otro lado evita el tener que acudir en un momento ulterior a otro pleito solicitando la extinción de la pensión' .

Así las cosas, atendida la edad del hijo, la preparación que tiene, y la pasividad mostrada, habiendo resuelto convivir con la madre, no cabe acoger la pensión de alimentos que se interesa. La legitimación le correspondía al hijo, no obstante, atendido a que este pronunciamiento no se recurre por el inicial demandante, no cabe sino mantener este aspecto de la sentencia.

A la vista de ello, no podemos sino convenir en que la legitimación de cualquiera de los progenitores para reclamar alimentos del otro en favor del hijo mayor de edad, pasa, necesaria, exclusiva y excluyentemente, por la situación de convivencia de dicho hijo al tiempo de la ruptura matrimonial.

En cuanto a la atribución de la vivienda, no cabe sino mantener el criterio de la juzgadora, atendido el interés actual el hecho de que la hija menor convive con el padre, quien es titular de la vivienda.



TERCERO.- La desestimación del recurso comportará la condena a la apelante en las costas de esta alzada ( arts. 398 y 394 LEC ) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por Dª Clemencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada en procedimiento de Modificación de Medidas, seguido a instancias de D.

Dionisio . Se confirma la sentencia e imponen a la apelante las costas de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 059215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.

EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA