Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 636/2017 de 03 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000636/2017
NIG: 3502341120160001484
Resolución:Sentencia 000130/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Reclamación posesion - 250.1.4) Nº proc. origen: 0000402/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Testigo: Fidel
Testigo: Gabino
Testigo: Gregorio
Apelado: Higinio ; Abogado: Juan Leon Espez Chain Armas; Procurador: Carmelo Pedro Ortiz Perez
Apelante: Carlota ; Abogado: Tomas Ruano Espino; Procurador: Francisco Javier Jimenez Castro
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
Magistrados
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2018.
Vistas por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en
virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Carlota , representada en esta alzada por el Procurador
D. FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ CASTRO y defendida por el Letrado D. TOMÁS RUANO ESPINO, contra
D. Higinio representado en esta alzada por el Procurador D. CARMELO PEDRO ORTIZ PÉREZ y defendido

por el Letrado D. JUAN LEÓN ESPER-CHAÍN ARMAS, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. MARGARITA
HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santa María de Guía (Las Palmas), en el juicio verbal 402/2016 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece: Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la demandante Dña. Carlota contra la demandada D.

Higinio , imponiendo a aquélla las costas procesales.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de abril de 2017 , se recurrió en apelación por la parte actora, Dª Carlota , al que se opuso la parte contraria D. Higinio . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo discutido en estas actuaciones es la posesión de una servidumbre de paso, la parte actora ejercita la acción posesoria prevista en el art 250.1.4º de la LEC sobre un camino que comienza en la CALLE001 , en la única entrada que hay por el lateral derecho, discurre en paralelo a dicha calle, atraviesa dos edificaciones propiedad de la demandada y continúa en línea recta hasta llegar a la finca de la actora.

Sostiene que lleva usando ese camino para entrar a su finca 30 años y que entre el 16 y el 19 de noviembre ha sido privada de su uso mediante la colocación de una valla metálica a la altura de esas dos edificaciones y el desmonte y allanamiento del terreno situado entre dichas edificaciones y la entrada de su vivienda.

La sentencia es desestimatoria y la parte demandante interpone el presente recurso.



SEGUNDO.- El artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que 'pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado su disfrute', añadiendo el artículo 439.1 de dicha ley , que 'no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. En virtud de ambos preceptos quedan recogidos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil los intitulados, en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, interdictos de retener y recobrar la posesión, de rancio abolengo histórico, constituyendo el interdicto de recobrar la posesión una acción que tan solo posibilita el mantenimiento por vía judicial de una situación de hecho, sin perjuicio del derecho definitivo a ventilar en el procedimiento declarativo correspondiente, impidiendo a los particulares, prohibiéndoles y hacerles ver que no pueden crear hechos consumados, ni en definitiva el tomarse la justicia por su mano. Como dice la SAP de Baleares, 3ª, de 25 de mayo de 2001 , 'los interdictos de retener y recobrar la posesión, conforme la doctrina científica y jurisprudencial, son procedimientos sumarios destinados a proteger la posesión como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o inquietan, derivadas del interdictum recuperandae possesionis del Derecho Romano, aunque con la importancia de que en nuestro Derecho se ampara no sólo la posesión, sino la mera tenencia, como determinan los artículos 430 , 444 y 446 del Código Civil art.430 EDL 1889/1 art.444 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , que establecen que 'todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser restituido o amparado por los medios que la Ley de procedimiento establecen', siendo nuestro sistema jurídico generoso en esta materia, como se desprende del artículo 441 del citado texto legal al decir que 'en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión, mientras exista un poseedor que se oponga a ello...', Ello comporta que este tipo de procesos por su carácter sumario y privilegiado, debe reconducirse a su objeto típico, sin que se permita discusión sobre otros extremos relativos a la propiedad o la posesión definitiva, ni a los limites o alcance de unos títulos o la existencia o no de una servidumbre de paso, ya que como se indica, todo ello tendrá lugar, en su caso, en los reposados cauces del juicio declarativo.



TERCERO.- La acción interdictal que hoy consagran en el ámbito procesal los preceptos antes citados, y estatuída en nuestro derecho, proviene esencialmente del artículo 446 del Código Civil , y por tanto para interponer con éxito la de recobrar o la de retener, necesita la parte que la ejercita una probanza clara y concluyente de la concurrencia a su favor de unos requisitos que son, de una parte una situación de hecho posesoria, de otra una serie de actos acreditativos de haber sido por alguien inquietado o perturbado o bien despojado en del normal y pacífico goce de aquella situación posesoria, y en tercer lugar presentarse la demanda antes de haber transcurrido un año de dichos actos; precisando además que dichos tres requisitos tengan una cimentación sólida, siendo necesario que tanto la tenencia posesoria, aunque sea de mero hecho, como del acto perturbador o despojo consumado, sean de una realidad indiscutible y de una meridiana claridad, por lo que la labor del juzgador en esta clase de juicios de limitado marco jurídico-procesal en los que sólo cabe discutir la existencia de aquellos requisitos, se reduce a enjuiciar las tesis de las partes contendientes, analizando de acuerdo con las normas de la sana crítica, los elementos probatorios aportadas por aquellas, y alcance de unos y otros, pronunciar aquello más acorde con las normas legales. Por otra parte, y en cuanto al alcance de la tutela posesoria, o lo que es igual al ámbito de la protección jurídica posesoria, debe decirse, que jurisprudencialmente se entiende como despojo todo hecho material que altere la situación de hecho preexistente o que haya privado al sujeto del goce total o parcial de la cosa poseída o que le haya hecho mas incómodo dicho disfrute, y contra o sin la voluntad del poseedor. Como dice la sentencia de la AP de Zaragoza, 5ª, de 2 de abril de 2003 , 'el concepto de perturbación o despojo se define como cualquier hecho material que se concreta en la alteración de la misma, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, en hacer el ejercicio de la posesión más dificultoso o incomodo, o en el paso del poder de derecho sobre la cosa del despojado al despojante, o en general en la privación consumada de la posesión o tenencia'.



CUARTO.- Con carácter previo a este procedimiento la parte actora, interpuso otro interdicto el de obra nueva sobre los mismos hechos y por ello en la sentencia de instancia se desestima, la acción posesoria de recobrar la posesión, al entender que ha obtenido la protección interdictal por el primer interdicto hoy juicio posesorio de obra nueva, pues en el se acordó la paralización de la obra.

No nos cabe duda que el ejercicio conjunto de ambas acciones no esta permitido en nuestro ordenamiento jurídico, pero en el presente caso agotada una acción se ejercita la otra.

La Sala comparte íntegramente la doctrina expuesta por la Juez de instancia en su sentencia, pues en la misma se recoge el criterio mayoritariamente seguido al respecto por las Audiencias Provinciales, ya que, como antes se indicó, para la protección del instituto de la posesión articula nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil diferentes acciones sumarias, denominadas tradicionalmente interdictos, entre las que no se puede optar arbitrariamente pues, pese a su naturaleza y finalidad común de tutelar el estado posesorio, cada una de ellas detenta una finalidad protectora específica, en función del supuesto concreto para el que está creada, y teniendo, asimismo, unas consecuencias jurídicas distintas.

De esa construcción jurisprudencial, y en lo que a la presente litis interesa, vemos que el art. 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene ningún precepto específico que obligue a optar entre el interdicto de recobrar la posesión o el de obra nueva, pero es bien sabido que este último tiene como finalidad del mismo la de proteger a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real de aquellas perturbaciones que puedan producir la ejecución de una obra nueva, mediante su inmediata suspensión a petición del perjudicado, hasta que el órgano jurisdiccional la ratifique o deje sin efecto, finalizando el ámbito de dicho interdicto, cuando la obra que se dice perturbadora está conclusa, puesto que para este supuesto en el que ya se ha privado a alguien de su posesión, el legislador le ampara con el interdicto de recobrar donde, a través de un procedimiento sumario, el Juez decide si procede o no haber lugar al mismo y, en caso afirmativo, manda reponer las cosas al estado que tenían con anterioridad al acto de despojo, incluso demoliendo lo que se hubiese edificado. Pero ha de entenderse que la elección de uno u otro interdicto por el demandante no viene determinada exclusivamente por el sólo hecho de la terminación de la obra, sino que también ha de serlo por la buena fe que tiene que presidir todas las relaciones jurídicas entre las partes.

Por otra parte, y teniendo en cuenta que el interdicto de recobrar la posesión tiende a restituir provisionalmente la situación de hecho anteriormente existente cuando el despojo se ha consumado, mientras que el interdicto de obra nueva tiene como finalidad suspender, también provisionalmente, unas obras cuando la perturbación o despojo ha tenido lugar por su ejecución, así como disminuir o evitar el perjuicio que al interdictante ocasionaría su continuación, la opinión mayoritaria en el ámbito de las Audiencias Provinciales es que el cauce adecuado en defensa de la posesión , si el ataque proviene de una obra de ejecución que perturba el normal ejercicio de la posesión y que es necesario destruir para restablecer el estado posesorio preexistente, es el interdicto de obra nueva, pues la Ley limita su alcance a la suspensión de la obra , remitiendo al juicio declarativo para obtener su demolición, lo que pone de relieve que se ha tratado de evitar que una medida tan grave como la demolición de una obra pueda obtenerse en un procedimiento sumario en el que sólo se discute el hecho de la posesión.

De lo expuesto se deduce que si se dan los requisitos de un interdicto no se dan los de el otro y no se pueden desestimar los dos, todo ello unido al principio de buena fe así consta la desestimación de interdicto posesorios cuando la parte deja terminar la obra a pesar de su envergadura para procede luego a derribarla, mediante un acción de recobrar la posesión, cuando al finalidad de este interdicto son no son obras y de serlas serian de poca entidad.

En el presente caso resulta evidente, y así ha quedado probado, que las obras no se realizaron de manera rápida y sorpresiva, pues el actor tuvo conocimiento inmediato de las mismas, y además tuvo a su disposición la posibilidad de elegir el tipo de acción que podría ejercitar en defensa de su derecho, y opto después de ejercitar las dos por el interdicto de obra nueva, y obtuvo una sentencia favorable para obtener la paralización de la obra y para su demolición procede ir como se señala muchas sentencias, que ponen fin a los interdicto de obra nueva acudir al juicio ordinario correspondiente, aunque en el presente proceso no se establece.

Por otra parte, frente a lo alegado por la parte apelante, tampoco es cierto que las obras ejecutadas por el demandado sean de escaso valor o de mínima entidad, como se desprende de la pericial que se acompaña a la demanda del D. Arsenio .

En consecuencia, no se considera adecuada la acción ejercitada, pues la misma se ha planteado con una finalidad predominantemente coercitiva, y no protectora del presunto derecho afectado, por lo que se entiende que debió haberse ejercitado la acción del artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lugar de la planteada, y por todo ello los argumentos en los que la parte apelante sustenta su recurso en esta alzada deben ser rechazados, lo que supone la desestimación de dicho recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, aunque desestimando el fondo de la acción posesoria no la inadmisión a tramite de la misma.

Por lo expuesto solo procede desestimar el recurso.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por Dª Carlota , conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Carlota el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Castro contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2017, en el juicio verbal 402/2016 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santa María de Guía (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.