Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 884/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00130/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36060 41 1 2016 0001658
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000884 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000400 /2016
Recurrente: Juan
Procurador: ELENA MONTANS ARGÜELLO
Abogado: ROBERTO ADAN ALLO
Recurrido: Africa , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ,
Abogado: BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 130
En Pontevedra, a trece de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000400 /2016, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO

DE APELACION (LECN) 0000884 /2017, en los que aparece como parte apelante-demandante D. Juan
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA MONTANS ARGÜELLO y asistido por el
Abogado D. ROBERTO ADAN ALLO, y como parte apelada-demandada Dª Africa , representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ y asistida por el Abogado D.
BRU NO FERNANDEZ AGUIÑO, y el MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª.
MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 20-4-2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador Sra. Montans Arguello, en nombre y representación de D. Juan contra Dª. Africa , acordándose el mantenimiento del régimen de guarda y custodia, comunicación y visitas, que fue aprobado por la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 5 de noviembre de 2013 (autos de divorcio 152/2013) y de fecha 9 de julio de 2015 (autos de modificación de medidas 40/15).

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Juan se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas n° 400/16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de DIRECCION000 , en virtud de la cual se denegó el cambio de custodia de los tres hijos de los litigantes a favor del padre, en tanto no se acreditó variación sustancial de circunstancias, la voluntad e interés de los menores aconsejaba mantenerlos con aquella.

Aduce el apelante que la resolución a quo incurre en error en la valoración de la prueba toda vez que la madre ha trasladado a sus hijos a vivir a Madrid sin su consentimiento, se han meses en un hotel y en un Apartotel concurriendo un importante absentismo escolar de los niños. Ante esta situación presentó la correspondiente solicitud, acumulada el presente procedimiento que concluyó con que la gestión de la patria potestad se ha llevado a cabo de forma irregular, dejando a salvo la decisión que ahora pudiera adoptarse en la medida no apreciándose desamparo porque los niños están con su madre y escolarizados, se deja aquella constancia. La madre no tiene una situación laboral estable, previamente había dejado de pagar el colegio DIRECCION001 en Pontevedra porque no podía pagar su coste, empecinada en que asistieran a un colegio privado, fueron expulsados y ella se comprometió en satisfacer la deuda poco a poco.

Dª Africa se opone al recurso, alega que no existe error en la valoración de la prueba.

También el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución a quo, instando el mantenimiento de la guarda a favor de la madre.



SEGUNDO. - Para la modificación de las resoluciones judiciales en lo que atañe a la custodia de los hijos se exige la prueba de la concurrencia de los mismos requisitos que para la modificación de cualquier medida definitiva y además que la petición formulada sea más beneficiosa para el menor. Naturalmente, será necesario cumplir también el propio Art. 92 C.C. De este modo, por tanto, para el éxito de la acción de modificación de la medida resultaría necesaria la prueba de la concurrencia simultánea de, es preciso que la alteración sea de entidad suficiente, de forma que se evidencie que los pronunciamientos entonces alcanzados no se adaptan a las nuevas circunstancias en virtud de hechos sobrevenidos y, en general, imprevisibles o, en todo caso, no tomados en cuenta en el momento de su adopción. Es exigible también que el cambio de circunstancias no venga determinado por la exclusiva voluntad de quien pretende la modificación y que tenga una razonable permanencia en el tiempo. Tampoco cabe a través del proceso modificativo de las medidas acordadas, pretender una revisión de hechos ya tomados en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya reforma se pretende, ni tampoco pretenderse medidas ex novo, no reguladas en el título que se intenta modificar.

El criterio que debe inspirar la resolución judicial que decida sobre la situación de los hijos menores de edad ha de ser el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, y por la de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C.) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C.), y consagrado en los textos internacionales. Este criterio general nos parece suficientemente ponderado en la sentencia de instancia.

Sin perder de vista los presupuestos y requisitos jurisprudenciales explicitados anteriormente, su interpretación debe ser flexibilizadadesde la consideración del criterio 'interés superior de los hijos'.

Inciden en que ha de tenerse en cuenta de modo muy especial que, cuando la modificación afecta a medidas relativas al régimen de guarda y custodia de los hijos o a su régimen de comunicaciones y estancias, la consecución del supremo interés o beneficio del menor obliga a flexibilizar la interpretación de los requisitos o presupuestos necesarios para considerar existente una esencial alteración de circunstancias justificativa de la modificación instada.

Desde el punto de vista psicológico también se insiste en esta idea; las medidas sobre la custodia no deben modificarse a menos que se compruebe que las vigentes no son beneficiosas para el hijo menor. No se trataría tanto de que se tenga que aportar prueba que acredite un cambio objetivo de circunstancias, sino que ha de acreditarse que la petición de que se adopte un nuevo sistema de custodia o estancias pueda servir para beneficio de la posición de los menores.

En tal sentido, en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, se viene a establecer que 'Todo menor tiene derecho a que su interés sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como en el privado.

En la aplicación de la presente Ley y demás normas que le afectan, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Examinaremos con carácter previo la prueba practicada en autos al respecto.



TERCERO. -La prueba practicada en los presentes autos revela lo siguiente: Sra. Sonia declaro vive en una casa en DIRECCION003 , ya no en un apartotel desde finales de diciembre de 2016, en régimen de alquiler en DIRECCION002 , en POLÍGONO000 tiene su negocio con 2000 metros cuadrados se cambió de tienda, da clases de pintura también además de la exposición de piedra.

Desde hace un mes. No tiene deudas, también el DIRECCION001 sigue sin pagar. Los niños van al Colegio de DIRECCION004 en Madrid. Hay 17 faltas de asistencia al colegio, es verdad. El padre puede ver siempre que quiera a los niños. Dice que viene casi todos los viernes en avión a Galicia para traer a los niños él también va a Madrid. Desde que empezó el curso los niños están en Madrid, las visitas siguen como siempre.

El Sr. Juan es cerrajero, entonces estaba en el paro, gana algo más de 1000€, no sabe dónde ni cómo están los hijos porque ella cada vez llama desde un teléfono distinto y cambian de ubicación. Si los niños vienen podría conciliar perfectamente porque el colegio esta al lado y tienen comedor. Ella se llevó a los niños sin contar con él a Madrid. Vive en DIRECCION005 y paga 133€ en un piso de alquiler de la Xunta.

El procedimiento previo sobre Familia patria potestad el 7 de marzo de 2016 se dictó Auto que ante la situación de impago del Colegio DIRECCION001 que llevó a cabo la madre, los niños fueron expulsados y se acordó que si desde el día de la fecha hasta final del presente año escolar vuelve a haber algún incidente en el colegio en el que asisten los niños se le otorgará automáticamente facultad al padre para decidir a qué colegio asisten sus hijos. En el caso de que a final de curso no haya ningún incidente y la madre esté al corriente en el pago de las cuotas y de la deuda del colegio el padre no se opondría a que los niños siguieran en el mismo colegio.

Los hijos de los litigantes declaran en autos, y en soporte videográfico manifiestan lo siguiente: Rubén , de 16 años, vive en Madrid, antes no le gustaba, pero ahora está acostumbrado. Va al instituto, estudia por la tarde. A su padre lo ve cada dos fines de semana, les trae su madre a Galicia para comer o entrenar, se lleva bien con los dos. Le gustaría este año seguir en Madrid, pero para el que viene ya no le gustaría seguir en Madrid volviendo con su padre, con este no tiene problema, pero le gusta más la parte de su madre y estar con los abuelos maternos porque su padre vive en DIRECCION005 y los amigos los tiene más para aquí. No tienen un hogar fijo, han ido de casa en casa, su madre lo está buscando y ahora ya lo encontró, ahora su madre trabaja en DIRECCION006 toda la mañana. Su hermano quiere ir con su padre porque tienen amigos, el fútbol y más normas, pero sí quiere venir.

Juan Alberto , tiene 10 años, no quiere vivir en las DIRECCION007 porque no puede salir a ningún sitio. Va mal en el colegio, las monjas le expulsaron, quiere venir con su padre. No quiere estar metido en casa. Lleva un mes viviendo en un hotel, se van ya a un piso, mañana. Antes vivieron en casa de una amiga.

Se porta mal en casa porque quiere volver, ahora ve a su padre cada 15 días. Si su madre vive en Galicia también quiere vivir con su padre.

Angelina tiene 8 años tiene claro que es oída para decidir con quien van. La madre vive en Madrid y el padre en DIRECCION008 . Juan Alberto se porta mal en casa, ella prefiere Galicia porque aquí está su familia, sus abuelos y sus tíos. Aún no han ido a la nueva casa, su madre dice que es muy chula, están en un hotel. Se lleva bien con su padre, hacen cosas juntos, al campo de fútbol, a comer a un restaurante. Le gusta estar con papá, le gustaría estar más tiempo con él, con su madre también se lleva bien, no hace actividades extraescolares porque las que hay no le gustan. Aquí iba a piano ya natación.

La Sentencia de divorcio de 5 de noviembre de 2013 atribuyó la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas flexible, pudiendo visitar a sus hijos cuantas veces lo desee en cualquier día de la semana siempre que no perjudique el descanso de los menores ni su futura dedicación escolar, si bien se fijan como horarios de recogida y entrega en caso de que la visita se ejerza durante días laborables el padre podrá recoger a los menores a las 18 horas y reintegrarlos a las 20 horas; y durante los fines de semana o víspera de festivo deberá recogerlo a las 18:30 horas y reintegrarlos el domingo o festivo a las 19 horas, horarios que regirán también en los períodos vacacionales.

Los niños de septiembre a diciembre de 2016 han estado viviendo en un apartotel o en casa de una amiga de la madre, de hecho, todavía lo hacían cuando declararon en el juzgado.

Ha quedado probado (f. 302 y ss) que asisten a un colegio religioso ( DIRECCION004 ) concertado en DIRECCION007 , pero se ha abierto un Expediente en los servicios sociales del Ayuntamiento de la localidad con motivo del acusado absentismo escolar de dos de los menores, 101 ausencias injustificadas en el caso de Rubén el mayor, y de 66 en el caso de Juan Alberto de 10 años; Angelina la pequeña de 43. El comportamiento en el caso de Juan Alberto es además muy malo, los resultandos académicos son pésimos en el caso de los varones. La madre tampoco atendía los gastos de comedor y el padre efectuó un pago de 1512 € el 6 abril de 2017 correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril.



CUARTO. -Relevancia de la voluntad de los menores e interés de los mismos. -El Código civil en el art. 159 pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera personal.

En el ámbito Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, que el Reino de España ratificó en 2015, prevé en el Artículo 6 como admonición a los Jueces que antes de tomar cualquier decisión, deberán: · a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales; · b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: - consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión; · c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos , antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.

Es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las 'Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica', que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.

Para finalizar sobre esta cuestión, concluiremos señalando que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art.

39 CE), siempre que, naturalmente, ese deseo como decimos, responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

Pues bien, discrepamos de la consideración que obra en la resolución a quo, y concluimos con que los tres hijos en realidad optan por vivir con su padre, desean regresar a Galicia, particularmente Juan Alberto y Rubén conforme han declarado, y hemos escuchado en su audiencia grabada. La pequeña Angelina no tiene tantas dificultades de adaptación. Ello en el bien entendido sentido de que los tres niños mantienen con sus padres una buena relación, así como con la familia extensa de ambas partes, al contrario que entre ellos que es pésima. Por tanto, sin apreciar indicios del llamado 'síndrome de alienación parental' en los niños, se decantan no tanto por un padre u otro cuanto, por regresar a su entorno, a su ambiente de amistades y de familia.

En segundo lugar, y enlazando con lo anterior, es lo cierto que no puede menos de convidarse que la Sra. Dª Africa , actuó de forma abrupta y negligente en relación al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad trasladando a sus hijos a Madrid sin contar, no solo con su opinión, sino sin la de su otro progenitor antes de adoptar dicha medida, por más que las expectativas laborales para ella fuesen mejores en dicha Comunidad Autónoma. Fue prematura e irreflexiva, no se compadece con el interés de los niños vivir más de tres meses en un hotel o en casa ajena, trasladarles de entorno y colegio sin valorar y consensuar con su padre, en su defecto, contando con autorización judicial su interés. Mucho menos, si es que además a la Sala no estima probado que a día de hoy tenga una relación laboral estable y productiva a la vista de que ha sido el padre quien ha pagado su comedor escolar de tres meses del Colegio concertado porque la madre no podía hacerlo.

En tercer lugar, abunda gravemente en lo anterior el hecho de que la Sra. Africa mantuviese a sus hijos escolarizados en un colegio privado en Pontevedra cuyos gastos no pudiera afrontar la familia. Tan es así que existió expediente de expulsión sobre los niños, y habiendo su padre tomando la decisión de presentar el correspondiente procedimiento de Jurisdicción voluntaria 635/14 por el que se acuerda que si vuelve a haber algún incidente en dicho sentido se atribuirá al padre la facultad de decidir la elección de colegio. Y que si a final de curso la madre se halla al corriente en el pago de las cuotas el padre no se opondría a que permaneciesen en el meritado colegio'. No obstante, la madre declaró en la vista que no había pagado esta deuda, pero ya vive en Madrid.

Finalmente resta por analizar el aspecto más importante a juicio de esta Sala a la hora de fundamentar la estimación del recurso. Inexplicablemente y con fundamento en un pretendida irregularidad procesal, que no lo es conforme al art. 752 de la LEC, no se admite al demandante la aportación de los informes académicos de los menores, principalmente, Rubén y Juan Alberto , también de Angelina que revelan no solo su pésimo resultado en el Colegio de DIRECCION004 , en el que no están adaptados (que es lo que cabe colegir de dicho fracaso escolar) y del mal comportamiento de Juan Alberto que lleva a poner los hechos en conocimiento de los Servicios sociales del Ayuntamiento, sino que resulta inadmisible el número de inasistencias injustificadas a clase, en número de 101, 66 y 43 de los niños. Todo ello acompañado del impago de su comedor escolar durante tres meses, que hubo de satisfacer el padre ahora apelante.

Esta conducta materna la calificamos de inexplicable, injustificada e injusta para sus hijos, pero sobre todo gravemente perjudicial y persistente porque revela una desidia por su parte en la educación de aquellos que con todo lo demás probado nos determina a la estimación de la Modificación de la medida instada.

En esta tesitura la Sala considera que el interés de los menores pasa por su regreso a Galicia con atribución de la guarda y custodia al padre, sin perjuicio de que la patria potestad quede compartida con la madre, que se retrasará hasta que termine el presente curso académico.



QUINTO. - Régimen de visitas. - A falta de propuesta por los litigantes en este sentido, y para el caso de que no exista acuerdo en sentido contrario de los progenitores, se establecerá el mismo que tenían en la SS de Modificación de Medidas de 9 de julio de 2015 en el caso de los dos hijos menores, Juan Alberto y Angelina , debiendo respectarse la voluntad de Rubén en este aspecto habida cuenta de su mayor edad.

Sobre los gastos de trasladado y conforme a la Sentencia n.º 289/2014, de fecha 26 de mayo de 2014, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo «es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores», pero, al mismo tiempo, «es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.». De ahí que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión sea preciso, sigue diciendo, «que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación».

Como regla general, normal o habitual, se considera que lo adecuado es que «cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio» y, «subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial».

También se afirma que «estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Como quiera que, en nuestro caso, el desplazamiento es a larga distancia, la Sala considera que, salvo vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, será la madre la que haya de desplazarse cada 15 días a DIRECCION008 costeándose por mitad entre los progenitores los gastos de desplazamiento. Las entregas y recogidas a Madrid se harán conforme el estipula en la doctrina del TS.



SEXTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dada la índole del procedimiento no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Juan representado por la Procuradora Dª Elena Montáns Argüello contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas n° 400/16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de DIRECCION000 la debemos revocar revocamos dejándola sin efecto y en su lugar acordamos estimar la demanda por el mismo formulada contra Dª Africa representada por la Procuradora Dª Encarna Fernández Sánchez con los siguientes pronunciamientos: - Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes a su padre. Dicha medida se hará efectiva una vez termine el curso escolar 17-18.

- En defecto de acuerdo de los litigantes sobre el ejercicio de derecho de visitas a favor de Dª Africa : a) se mantiene el establecido en la Sentencia de Modificación de Medidas de 9 de julio de 2015 para Semana Santa, Navidad y verano. La madre recogerá a los menores del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio.

b) Los fines de semana alternos se desplazará la madre desde su domicilio repartiendo el gasto del viaje con el otro progenitor sin perjuicio de que excepcionalmente sean los hijos los que viajen a visitar a su madre a Madrid en caso fin de semana unido a festivo c)Se respetará la voluntad de Rubén sobre el derecho de visitas No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.