Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 424/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00130/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2016 0009373
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000673 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Elisa , Fructuoso , Mateo
Procurador: RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS, RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS ,
RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS
Abogado: JESÚS IVÁN GONZÁLEZ SÁIZ, JESÚS IVÁN GONZÁLEZ SÁIZ , JESÚS IVÁN GONZÁLEZ
SÁIZ
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 130/18
ILMO SR PRESIDENTE
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintisiete de marzo del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio ORDINARIO Nº 673/
16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 424/17 ; han sido partes en este

recurso: como demandado apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , representado por el Procurador Don
MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, bajo la dirección del Letrado Don ALVARO ALARCON DAVALOS; como
demandantes apelados y DON Fructuoso , DOÑA Elisa y DON Mateo representados por la Procuradora
Doña RAQUEL RODRÍGUEZ MATEOS, bajo la dirección del Letrado Don IVAN GONZÁLEZ SAIZ.

Antecedentes

1º.- El día 25 de abril de dos mil diecisiete, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la procuradora Sra. Rodríguez Mateos en nombre y representación de Dª Elisa , D. Fructuoso y D. Mateo frente a BANCO POPULAR, declaro la nulidad de la suscripción de los títulos Bonos Subordinados Conv. Popular 2013, firmados por Dª Elisa y D. Balbino con la demandada el día 2 de octubre de 2009, declarando la obligación de las partes a restituirse recíprocamente, en su caso, las prestaciones derivadas del contrato de adquisición de los títulos antes citados, para lo cual se desharán los desplazamientos patrimoniales efectuados por las partes. Condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir, según contrato de suscripción de los Bonos y según escritura de manifestación y adjudicación de herencia de D. Balbino aportada a la demanda: A Dª Elisa la suma total de 24.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del respectivo contrato de 2009, determinándose en ejecución de sentencia la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la anterior base liquidatoria, conforme al art . 219 de la L.E.C .

A D. Fructuoso la suma total de 8.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del respectivo contrato de 2009, determinándose en ejecución de sentencia la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la anterior base liquidatoria, conforme al art . 219 de la L.E.C .

A D. Mateo la suma total de 8.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción del respectivo contrato de 2009, determinándose en ejecución de sentencia la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la anterior base liquidatoria, conforme al art . 219 de la L.E.C .

Con expresa condena en costas a la parte demandada.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estime la excepción de caducidad aducida o subsidiariamente acuerde la validez de la suscripción de los bonos subordinados; con expresa condena en costas a la parte demandante.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de noviembre del 2017, pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de abril de dos mil diecisiete dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de los de esta ciudad ; en la cual declaró la nulidad de la suscripción de los títulos Bonos Subordinados Conv. Popular 2013, firmados por Dª Elisa y D. Balbino con la entidad bancaria demandada el día 2 de octubre de 2009, declarando la obligación de las partes a restituirse recíprocamente, en su caso, las prestaciones derivadas del contrato de adquisición de los títulos, para lo cual se desharán los desplazamientos patrimoniales efectuados por las partes.

Se formuló recurso de apelación por la entidad bancaria demandada alegando una incongruencia omisiva al no entrar a valorar la cuestión acerca de la falta de legitimación activa, ya que los dos hijos, que accionan contra su madre, no han intervenido en el contrato, por lo que no pueden ser parte.

Obviamente dicha invocación de falta de legitimación activa en los hijos, herederos de uno de los contrincantes, ya fue resuelta en la fase de Audiencia Previa; y si bien es cierto que en dicha fase, se hace referencia a una concurrencia, en su caso de una legitimatio ad procesum, en este caso hay una plena correspondencia con la legitimación ad caussam; y ello está debidamente documentado en las actuaciones, teniendo en cuenta la aportación de la escritura - copia- de aceptación y adjudicación de herencia; lo que conlleva que ya la Sra. Juez a quo resolvió anticipadamente tal cuestión, no generando ningún tipo de impedimento, completando en esta resolución en la alzada, tal cuestión, sin quebrantamiento de la ST Constitucional, en sentencia de 34/2000 de 14 de febrero , y en todo caso, en la presente alzada, conforme al artículo 465.3 de la LEC .



SEGUNDO .- La segunda cuestión o motivo en su recurso de apelación ( 3º motivo de su recurso) sería la existencia de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, error en la determinación del dies a quo.

La sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 2 de marzo de 2017 (ROJ: SAP SA 172/2017 -ECLI: ES:APSA: 2017:172) Ponente D. José Ramón González Clavijo, ya estableció: '1. El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de diciembre de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:5230), analiza el problema de la caducidad de la acción de anulación por error, vicio, citando expresamente la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que se pronunciaba sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error, vicio, previsto en el artículo 1301 CC . Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a parte de la sentencia 376/2015, de 7 de julio , por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC .

2. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, el Tribunal Supremo hace una interpretación del 1301 CC., de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: "Al interpretar hoy el art. 1301 CC ., en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en las [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC .

3. Así, en la fecha en que el art. 1301 CC , fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme a la cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

4. En definitiva, dice el Tribunal Supremo, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos, determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

5. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción ser, por tanto el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Debemos por tanto atenernos a la prueba para comprobar hasta que punto los demandantes llegan a tener en un determinado momento una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un supuestamente iniciado por error.

La Juez a quo rechaza que el plazo de computo de los 4 años pueda computarse desde la escritura de aceptación y adjudicación de los bienes hereditarios. Tampoco toma en cuenta el criterio de la información fiscal, al afirmar que en este supuesto, al igual que el anterior, la información era muy limitada y no hay atisbo de prueba ni inducción razonable de que los actores tuvieran conocimiento suficiente para la comprensión de las características del producto ni sus consecuencias jurídico-económicas.

Fue el día 11 de diciembre de 2015 cuando tuvo lugar la efectiva conversión del producto conversión popular VII-15 en acciones, correspondientes con la pertinente valoración.

En este sentido y conforme ya se estableción por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP SA 520/2017 -ECLI: ES:APSA: 2017:520) Ponente Dª Carmen Borjabad García 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1.301 del Código Civil , con la percepción del mismo. Así lo declara la ST de esta Sala Nº 569/2003 de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones (STS de la Sala 1ª del TS de 24 de junio de 1897, 20- II-1928 y 11 de julio de 1984)'. Cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( Sentencia de la Sala 1ª del TS de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ( Sentencia de la Sala 1ª del TS de 5 de mayo de 1983 ).

Por ello, se considera correcto el criterio seguido por la juez a quo en esta sentencia recurrida, que fijo el díes a quo en el canje por acciones, a fecha 11-XII- 2015 , lo que excluye la apreciación de la invocada caducidad.



TERCERO.- Afirma la parte recurrente que existe una incorrecta valoración de la prueba. Reseñar que de forma reiterada esta Audiencia viene estableciendo respecto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando (siguiendo la doctrina contenida entre otras en la SAP de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( SSTS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 1990 ]), 4 de mayo de 1993 [RJ 1993 ]), 29 de octubre de 1996 [RJ 1996 ]) y 7 de octubre de 1997 [RJ 1997]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segundo instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 1991 ] y 19-11-91 [RJ 1991 ] y 4-2-93 [RJ 1993]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatorio, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio personal el interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencias o a las reglas de la sana crítica ( SAP de Lleida de 15 de marzo de 1.996 ).

Tras lo anterior, la juez ha señalado que el perfil de los inversores, es clientes minoristas. Y que la falta de acreditación por parte de Banco Popular de haber facilitado al cliente la información sobre el producto; Por parte de la entidad recurrente habla de que eran grandes inversores; contratos de depósito, acciones y valores bursátiles, fondos de inversión; afirma que también los hijos tenían acciones y fondos de inversión.

Lo cierto es que el banco no ha probado aquello a lo que viene obligado; respecto a los actores, ni se le realizó test de conveniencia; al fallecido se le configuró como no apto para productos no complejos.

Ninguna prueba que explicara la naturaleza, los efectos, los riesgos y en todo caso esa idoneidad, que el banco pretende derivar de que el fallecido y su esposa tenían dinero en el banco; más bien, la lógica y la falta de actividad probatoria llevan a pensar que los padres, en su momento se guiaron en la inversión de su dinero, ofreciéndole el banco un producto que nunca tuvo que serle ni ofrecido .

Por todo ello, cabe, la íntegra desestimación del recurso de apelación planteado.



CUARTO .- Conforme al artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC , las costas procesales de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , contra la sentencia de fecha 25 de abril de dos mil diecisiete dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Salamanca , confirmándola en su integridad, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.