Sentencia CIVIL Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 693/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/002197
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2014/0002197
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari
buruzko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 693/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 361/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Victor Manuel
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN
Abogado/a / Abokatua: BEATRIZ FERNANDEZ HERRERO
Recurrido/a / Errekurritua: Magdalena y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a/ Abokatua: JOSEBA IÑIGUEZ OCHOA
S E N T E N C I A Nº 130/2018
ILMOS. SRES.
Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
nº 361/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , a instancia de D. Victor
Manuel , apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN
y defendido por la Letrada Sra. BEATRIZ FERNANDEZ HERRERO, contra Dª. Magdalena , apelada -
demandada, representada por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendida por el

Letrado Sr. JOSEBA IÑIGUEZ OCHOA; ha intervenido el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 2 de mayo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Victor Manuel frente a Magdalena procede únicamente la modificación de la estipulación cuarta relativa al 'Régimen de visita, comunicación y estancia del menor con el progenitor no custodio' del Convenio regulador de fecha 21 de marzo de 2014 aprobado por la Sentencia nº 55/2014 de 8 de mayo de 2014 dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 169/2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de los de DIRECCION000 , estableciéndose el siguiente: 1º.- En caso de acuerdo entre los cónyuges, este siempre prevalecerá sobre cualquier otra opción. Sin embargo, para el caso de que exista desacuerdo, el régimen de visitas se desarrollará de la siguiente forma: 2º.- Limitar las visitas del progenitor no custodio a los periodos de vacaciones del menor, Isaac : esto es, Semana Santa, Navidades y Verano: de esta forma, se mantendrán las visitas de Navidad y Semana Santa como hasta ahora, esto es, por mitades iguales entre ambos cónyuges, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares. En aquéllos casos, en el que el Sr. Victor Manuel no pueda realizar las visitas por razones de logística y justificadas de forma expresa, podrá retrasar la citada visita a los meses posteriores, debiendo comunicar la fecha a la madre con una antelación previa al menos de 2 meses.

3º.- Respecto a las visitas de verano, se amplía la visita a un mes. Siempre y cuando el padre pudiera visitar a su hijo más allá de los periodos vacacionales, podrá hacerlo si existe consentimiento expreso materno, previo aviso y autorización de la madre con al menos 15 días de antelación, siempre y cuando dichas visitas no interfieran en los horarios escolares y actividades que el menor estuviera realizando.

4º.- Las entregas y recogidas del menor, se seguirán realizando entre Inglaterra y España, debiendo repartirse entre ambos cónyuges los gastos y acompañamientos al menor, desde Inglaterra a España y viceversa. En el caso de que uno de los cónyuges no pueda acompañar al menor en el vuelo, podrá designar a un familiar cercano que asuma esta responsabilidad, previo aviso con suficiente antelación al otro cónyuge o incluso, se podrá designar un guardián de vuelo de la compañía aérea ( persona encargada de acompañar a menores de edad en los vuelos ), debiendo asumir el cónyuge que opte por esta opción los gastos derivados de la misma.

5º.- Durante el tiempo que el menor estuviera bajo la guarda de uno de los progenitores, el otro progenitor podrá tener en contacto vía Skype o vía telefónica con éste siempre que el menor así lo requiera, y como mínimo, un día a la semana, proponiendo los domingo a las 10:00 horas, al ser el día y la hora en la que se viene haciendo de forma habitual hasta el momento.

6º.- El viaje del menor Isaac a Nueva Zelanda o a cualquier otro país fuera del territorio de la Unión Europea e Inglaterra debe comportar siempre acuerdo de ambos progenitores y autorización policial conjunta conforme se expresa en el documento nº 4 de los aportados con la documentación a la demanda. En caso de desacuerdo, deberá recabarse la oportuna autorización judicial.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Los efectos de esta resolución se producen desde la fecha de su dictado'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 693/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de modificación de medidas reguladoras de los efectos del divorcio por D. Victor Manuel frente a D.ª Magdalena , en la que solicita de la modificación de la pensión de alimentos del hijo menor, de la pensión compensatoria, del régimen de visitas, así como de los gastos para el ejercicio de las visitas, por cambio de circunstancias de ambos progenitores, a la que se opuso la demandada, se dictó sentencia que estima parcialmente la demanda y modifica el régimen de visitas, las comunicaciones y el pago de los gastos generados por el ejercicio del derecho de visitas, en los términos que se recogen en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Frente a dicha sentencia han interpuesto recurso de apelación ambas partes: el demandante con el postulado de revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que fije la pensión de alimentos en setecientos (700) euros al mes o, subsidiariamente, en quinientos (500) más la mitad de los gastos escolares; con relación a la pensión compensatoria, que se suprima o, subsidiariamente, se limite su duración a un año más y su importe a quinientos (500) euros; con relación a las visitas, que fuera del periodo de verano se reconozca al padre el derecho a visitar al menor, previo aviso a la madre con quince (15) días de antelación, siempre y cuando no interfiera en las actividades extraescolares, se autorice y se limite la negativa de la madre a concurrencia de razones que lo justifiquen. Por su parte, la demandada se ha mostrado disconforme con la modificación del derecho de visitas en lo referente a la autorización al padre para retrasar las visita establecida para el periodo de vacaciones de verano del menor a los meses posteriores y la imposición a la madre de la obligación de contribuir a los gastos de acompañamiento y traslado del menor a Inglaterra para el ejercicio de derecho de visitas por parte del padre.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las discrepancias expresadas por las partes en los respectivos recursos respecto a la decisión adoptada en la sentencia apelada con relación a las medidas cuya modificación se solicitó en la demanda, procede entrar en el examen de la impugnación de la prueba documental que se acompañó con la contestación a la demanda que se identifica como documento número 1 y se compone de 72 impresiones de imágenes de obtenidas de Facebook, en muchas de las cuales aparecen parte de las cuales aparecen el Sr. Victor Manuel , su actual pareja y otras personas no identificadas, que fue cuestionada en el juicio. Como fundamento de la impugnación se aduce que la admisión de los documentos infringe el artículo 326 LEC , por no haberse practicado ninguna prueba sobre la autenticidad de los documentos, el artículo 283.2 LEC , por su inutilidad para esclarecer los hechos controvertidos y por contravenir el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que recoge el derecho al respeto a la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia, así como el artículo 18 CE que garantiza el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen y se indica que las imágenes no eran de acceso público.

En primer lugar, se señala que resulta cuando menos contrario a los propios actos que el demandante alegue que la aportación al proceso de reproducciones de fotografías vulnera el derecho a la imagen (suponemos que el propio y el de su actual pareja), a la vez que trae al procedimiento como elemento de prueba del ejercicio del derecho de visitas un álbum con fotografías de visitas realizadas al menor en las que aparece el mismo, su actual compañera y el menor.

Y ya entrando el examen de los motivos de impugnación de la admisión de la prueba documental y empezando por la denuncia de vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18 CE y 8.1 del Convenio de Derecho Humanos cuya la invocación conjunta apunta a la infracción se refiere a los derechos a la intimidad y a la propia imagen (el derecho al honor no se menciona en el artículo 8.1 del Convenio de Derechos Humanos ), resulta de interés la STC Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 21-10-2013, nº 176/2013 , BOE 278/2013, de 20 de noviembre de 2013, rec. 1783/2010, que dice: el derecho a la propia imagen y su derecho a la intimidad, dos derechos fundamentales consagrados en el art. 18.1 de la Constitución que, a pesar de su estrecha relación en tanto que derechos de la personalidad, tienen, no obstante, un contenido propio y específico ( STC 156/2001, de 2 de julio , FJ 3. Su naturaleza autónoma ( STC 81/2001, de 26 de marzo , FJ 2 requiere (...) examinar respecto de cada derecho si ha existido una intromisión en su contenido y si, a pesar de ello, esa intromisión resulta o no justificada por la existencia de otros derechos o bienes constitucionales más dignos de protección dadas las circunstancias del caso ( STC 156/2001 , FJ 3) . Por lo que respecta al derecho a la propia imagen, este Tribunal ha estimado en numerosas sentencias que no puede ser concebido como una faceta o manifestación más del derecho a la intimidad o el honor, pues si bien todos los derechos identificados en el artículo 18 de la CE mantienen una estrecha relación, en tanto que se inscriben en el ámbito de la personalidad, cada uno de ellos tiene un contenido propio y específico.

Concretamente, el derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana. Ese bien jurídico se salvaguarda reconociendo la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su reconocimiento como sujeto individual. En definitiva, lo que se pretende, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas ( ATC 28/2004 , FJ 3).

En consecuencia, la facultad otorgada por este derecho consiste, en esencia, en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde ( SSTC, además de las dos anteriormente citadas, 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2 EDJ 2001/1928 y 83/2002, de 22 de abril , FJ 4).

Y lo específico del derecho a la imagen, frente al derecho a la intimidad y el derecho al honor, es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El aspecto físico de la persona ha de quedar protegido incluso cuando, en función de las circunstancias, no tiene nada de íntimo o no afecta a su reputación. (...) Con relación al derecho a la intimidad, dice la sentencia: ' debe recordarse ahora la reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 115/2000, de 10 de mayo , FJ 4, con cita de las SSTC 73/1982, de 2 de diciembre ; 110/1984, de 26 de noviembre ; 231/1988, de 2 de diciembre ; 197/1991, de 17 de octubre ; 143/1994, de 9 de mayo ; 151/1997, de 29 de septiembre y 134/1999, de 15 de julio ) según la cual 'el derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza, pues, una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada'.

Sobre la utilización de fotografías de facebook, la STS Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 15-2-2017, nº 91/2017, rec. 3361/2015 declara que ' El control de la propia imagen que supone el derecho fundamental reconocido en el art. 18.1 de la Constitución determina que, cuando no se trata de un personaje con proyección pública, el consentimiento expreso en un determinado uso público de dicha imagen por parte de su titular no legitime cualquier otro uso público de tal imagen por parte de un tercero para el que no se haya dado ese consentimiento expreso. (-) Tener una cuenta o perfil en una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, supone que el acceso a esa fotografía por parte de terceros es lícito, pues está autorizada por el titular de la imagen. (-). Pero no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen.

En el caso, la parte demandada se ha limitado a aportar una serie de fotografías (71) obtenidas de facebook, de cuyo acceso por procedimientos ilegales no hay indicio alguno, en muchas de las cuales, aparece la imagen del demandante, la de su actual pareja y la de otras personas con las que comparten actividades de ocio, a un procedimiento judicial. Así, no ha habido publicación de imágenes del demandante y de sus allegados, que es lo que se requiere para la existencia de vulneración del derecho a la intimidad y, en este sentido, se indica que publicación es difusión pública de algo y en el caso el acceso a las reproducciones de fotografías que ha aportado la demandada queda limitado a quienes son parte del procedimiento y a quienes resuelven.

Y aquí se enlaza con otro de los motivos de protesta del demandante a la admisión de las imágenes, su impertinencia, por falta de utilidad para la resolución de los hechos controvertidos. En la mayor parte de las fotografías aparece el Sr. Victor Manuel en distintos lugares durante sus estancias de ocio en distintos países y en varias el emplazamiento de su nueva vivienda en Nueva Zelanda. Si el Sr. Victor Manuel fundamenta la pretensión de modificación de las medidas económicas establecidas en la sentencia de divorcio en favor de su hijo (alimentos) y de quien fue su esposa (pensión compensatoria) en la disminución sustancial de sus ingresos, es evidente que sus viajes de ocio y las características de la nueva vivienda son útiles al efecto de la ponderación de su situación económica. Por tanto, no es de apreciar vulneración del artículo 326 LEC .

Por último, en lo que se refiere a la validez de la prueba discutida por la no aportación de elementos de instrumentales que garanticen su autenticidad, el articulo artículo 382 LEC dispone que '1. Las partes pueden proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte podrá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso. 2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido. 3 El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica'.

Del tenor del precepto resulta que la aportación de dictamen acreditativo de la autenticidad de las reproducciones de imágenes palabras o sonidos, no es requisito de validez de la prueba. La parte que propone la prueba puede aportar un dictamen acreditativo de la autenticidad y la que la cuestiona un dictamen que la discuta, pero la carencia de dictámenes en un sentido o en otro no impide su valoración como medio de prueba por parte del Tribunal. Y es que en muchos casos la elaboración de dictámenes sobre la autenticidad de las pruebas a las que se refiere el artículo 382 LEC resulta imposible, pues la permanencia y, consecuentemente, la accesibilidad a la fuente de prueba depende de la voluntad de una de las partes.

Pues bien, en el caso la parte demandada no ha aportado ningún elemento de prueba de la autenticidad del documento, pero tampoco la demandante de la falta de autenticidad. El Letrado de la demanda ha justificado en la vista la no aportación de dictamen u otro instrumento acreditativo de la autenticidad de las reproducciones en la eliminación de las imágenes del Facebook de la actual pareja del Sr. Victor Manuel de donde, al parecer, se obtuvieron, afirmación que no ha sido respondida por la parte demandante y esa parte que, por su cercanía a la fuente prueba, tenía mayor facilidad para acreditar la falta de autenticidad de las reproducciones no ha desplegado la mínima actividad para demostrarla. En tales circunstancias y dado que las propias alegaciones de la parte demandante queda de manifiesto la autenticidad de una parte de las imágenes y escritos reproducidos, que no se ha cuestionado la presencia del demandante en los lugares en los que aparece su imagen se aceptan como medio de prueba del hecho que se pretende acreditar con su aportación.



TERCERO.- El art. 91 CC contempla la posibilidad de modificación de las medidas que se hubieran adoptado en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, con relación a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 775.1 LEC , que señala que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso los cónyuges, podrán solicitar la modificación de las medidas adoptadas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas.

Del tenor de los arts. 90 y 91 CC y del articulo 775.1 LEC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas o adoptadas en caso de falta de acuerdo en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado 'de forma sustancial' las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar.

Así, cualquier cambio de circunstancias no puede dar lugar a una modificación de la obligación alimentos y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado. En este sentido, es jurisprudencia pacifica que la modificación de las medidas previamente establecidas en sentencia dictadas en procedimiento de familia requiere a) que se haya producido una modificación sustancial de circunstancias respecto a las existentes tomadas en consideración cuando se dictó la resolución que se pretende modificar b) que las circunstancias o hechos que se alegan como fundamento de la pretensión modificatoria hayan acontecido después del dictado de aquella sentencia pues en caso contrario estarían afectadas por la cosa juzgada si hubieran sido valorados en anterior sentencia o por el principio de preclusión recogido en el art. 400 LEC si no hubieran sido alegados c) que el cambio de circunstancias tenga cierta proyección temporal, es decir, que no responda a una situación puntual d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación.

Y con relación a la ajenidad de quien propone la modificación al del cambio de circunstancias se señala que en diversas resoluciones se ha rechazado la modificación de las medidas de carácter económico por provenir la minoración de ingresos de una decisión voluntaria de quien insta la modificación, entre otras la ST nº 695/2015, 16 Dic 2015, Recurso 264/15 .

En el caso, la variación de los ingresos del Sr. Victor Manuel , si es que la ha habido, tendría por causa la cesación voluntaria en la prestación de servicios para la mercantil Henderson Global Investors con sede en Londres que le reportaba ingresos que en los ejercicios 2014 y 2015 superaron las 500.000 libras netas- al sueldo base de 135.000 libras anuales, entonces unos 174.000 euros brutos, se sumaban más primas cuyo importe resultaba superiores al sueldo cuyos importe detalla la sentencia apelada a la que nos remitimos-, que el demandante pretende justificar en problemas de salud, concretamente en estrés, cuya realidad no corroboran las pruebas que se han practicado. En efecto, el informe médico que ha aportado D. Victor Manuel con la demanda que no ha sido ratificado ni sometido a contradicción, indica que el Sr. Victor Manuel padece ansiedad y recomienda que el citado reduzca su carga de trabajo 'que se tome un día libre a la semana y que su carga de trabajo no le obligue a trabajar pasadas las 18.30 h.', pero ni prescribe ni sugiere el cese en la actividad laboral.

En tales circunstancias, el importe de la pensión de alimentos favor del hijo menor Isaac de 1.200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme el IPC, más gastos de matriculación en el Colegio DIRECCION001 , que se fijó en sentencia de divorcio de fecha 8 de Mayo de 2014 , que aprobó las que habían acordado las partes, debe ser mantenida puesto que no concurren los requisitos para su modificación.



CUARTO.- La misma suerte desestimatoria va correr la pretensión de modificación de la pensión compensatoria que acordaron las partes a favor de D.ª Magdalena . La pretensión de minoración, en tiempo o en importe, de la pensión compensatoria de la Sra. Magdalena se fundamentó en la demanda disminución de ingresos del demandante (cese en la prestación laboral) y en el incremento de ingresos de la demandada y en el recurso se ha añadido la convivencia marital de la Sra. Magdalena con el Sr. Luis .

Pues bien, sobre la disminución de ingresos del demandante se da por reproducido lo dicho en el precedente. Y respecto al incremento de ingresos de la Sra. Magdalena , se indica que la prueba que obra en autos no acredita que la Sra. Magdalena haya visto mejorada de manera sustancial su economía en términos tales que la situación de desequilibrio respecto a la situación de la que disfrutaba constante matrimonio haya desaparecido. Y en este sentido se señala que el negocio denominado 'The corner shop', de venta de productos alimenticios, que inicio la demandada poco tiempo después del divorcio, fracasó y que ninguna otra alegación se hizo en la demanda referente a otras fuentes de ingresos que pudiera tener D.ª Magdalena , por lo que no ninguna consideración se va a realizar respecto al negocio de formación de adiestradores caninos Xtrem-dogs del que al parecer es titular la persona con quien se dice en el recurso se dice que convive D.ª Magdalena .

Y tampoco se va entrar en la cuestión de la convivencia marital de D.ª Magdalena con el titular del negocio Xtrem-Dogs. Es conveniente recordar la prohibición de modificación de demandada o 'mutatio libelli' que rige en nuestro proceso, que afecta tanto a las pretensiones como a los hechos en los que se sustentan los pedimentos de las partes y en la demandada formulada por la representación procesal de D. Victor Manuel la pretensión de supresión/minoración de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Magdalena se sustentó exclusivamente en el cambio de circunstancias económicas del obligado al pago de la pensión y de la beneficiaria. Así, la convivencia marital de la Sra. Magdalena constituye un hecho nuevo introducido en el recurso y como tal debe quedar al margen del proceso. Y en todo caso se indica que en las pensiones acordadas, si el propio convenio regula las causas de extinción, debe estarse a lo dispuesto en el instrumento contactual.



QUINTO.- Como hemos dicho en anteriores resoluciones, el ejercicio del derecho de vistas está regido, como todas las actuaciones que afectan a los menores, por el principio favor filii o del interés superior del menor, que deberá presidir todas las decisiones que se adopten en lo concerniente al ejercicio del derecho de visitas, tanto en lo que se refiere a la duración de las mismas, como al lugar forma y tiempo de su ejercicio.

Tal principio no se compadece con la pretensión del progenitor no custodio de visitar al menor más allá de las vacaciones escolares, previo aviso a la madre con al menos quince días de antelación, 'siempre y cuando dichas visitas no interfieran en los horarios escolares y actividades que el menor estuviera realizando'.

Como señala la representación de la progenitor custodio, el demandante no especifica el tipo de visitas a las que se refiere, visitas de fin de semana o intersemanales, con o sin pernocta, precisión que es de todo punto necesaria para el establecimiento de las visitas, a lo que se añade que, como hemos dicho en otras resoluciones (vid-) los menores necesitan estabilidad y seguridad y no les beneficia la incertidumbre que comporta el no saber si estarán o no en compañía de su padre en un periodo determinado.

De otra parte, el régimen de visitas que pretende el Sr. Victor Manuel fuera de los periodos vacacionales supone supeditar la organización de vida de Dª Magdalena a la conveniencia o deseos del Sr. Victor Manuel , lo que no es aceptable. Una cosa es que la lejanía de la residencia del Sr. Victor Manuel justifique una regulación singular de las visitas y otra que el hijo menor y la progenitor custodio tengan que acoplar su vida ordinaria a la conveniencia del Sr. Victor Manuel sin causa que lo justifique.

Así mismo, debe rechazarse la pretensión del Sr Victor Manuel de posponer las visitas establecidas para los periodos vacaciones a otras fechas por la imprecisión del motivo que se alega como justificación del aplazamiento 'razones de logística', expresión cuya significación no se alcanza a comprender en el contexto y por resultar perjudicial para el menor, por las razones que se han expuesto.

Por último, tampoco procede autorizar el traslado del menor a Nueva Zelanda u otro país fuera de la UE o el Reino Unido para el ejercicio del derecho de vistas por las razones que expresa la sentencia apelada que se dan por reproducidas.



SEXTO.- En el FD Tercero se ha dicho que la modificación de las medidas acordadas o establecidas en defecto de acuerdo requiere un cambio de circunstancias de acaecimiento ajeno a quien insta la modificación y también que en el caso la situación económica del Sr. Victor Manuel se ha modificado por su decisión voluntaria de cesar en la relación laboral que mantenía con la empresa Henders y trasladarse a otro país.

Así las cosas y dado que en el convenio que suscribieron las partes acordaron que el Sr. Victor Manuel se haría cargo de los gastos de traslado y acompañamiento del menor a Inglaterra que detalla el acuerdo, no hay razón para establecer un sistema distinto para hacer frente al gastos del ejercicio del derecho de visitas por parte del padre e imponer a la madre la contribución a la mitad de tales gastos.

SEPTIMO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso formulado por D.

Victor Manuel y la estimación del que lo ha sido por D.ª Magdalena , en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC , se imponen a D. Victor Manuel las costas causadas por su recurso y no se efectúa especial pronunciamiento sobre las causadas por el formulado por D.ª Magdalena OCTAVO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN , en representación de D. Victor Manuel y estimando el deducido por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL , en representación de D.ª Magdalena contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en los Autos de Modificación medidas definitivas nº 361/2016, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto lo dispuesto en el inciso segundo del pronunciamiento segundo del fallo (facultad de aplazamiento de las visitas establecidas para los periodos vacacionales) y contribución de Dª Magdalena a los gastos de acompañamiento desplazamiento y acompañamiento del menor.

Se imponen a D. Victor Manuel las costas causadas por su recurso y no se efectúa especial pronunciamiento sobre las causadas por el formulado por Dª Magdalena recurrente de las costas causadas por el recurso.

Transfiérase el depósito constituido por D. Victor Manuel por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Dª Magdalena el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0693 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 13 de marzo de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.