Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 817/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168004619
Recurso de apelación 817/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 539/2016
Parte recurrente/Solicitante: Alexander
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: Pablo Cueto Faus
Parte recurrida: Marta
Procurador/a: Elisa Rodes Casas
Abogado/a: Mª Victoria Jacas Escarcelle
SENTENCIA Nº 130/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 21 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de julio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 539/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Navarro Roset, en nombre y representación de Alexander contra la Sentencia de fecha 15/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elisa Rodes Casas, en nombre y representación de Marta Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª elisa Rodes Casas, en nombre y representación de Dª Marta , contra D. Alexander , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Navarro Roset, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los conyuges en fecha 13 de abril de 2011 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar , debo establecer la siguiente: 1ª.- Se atribuye a la madre Dª Marta la guarda y custodia del hijo Clemente , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejrcicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2ª.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, de 4 horas los sábados y domingos alternos, a realizar en el Punt de Trobada, y bajo la supervisión de los profesionales de dicho centro.

3ª.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Marta la guarda y custodia del hijo, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre D.

Alexander contribuirá con la cantidad mensual 3.000 € mensuales , que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

4ª.- No ha lugar a fijar una pensión compensatoria a favor de Dª Marta .

5ª.- No ha lugar a fijar una compensación económica por razón del trabajo de casa a favor de Dª Marta .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijo, en su caso. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo en lo que resultan contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio de los litigantes, establece las medidas relativas a la potestad sobre el hijo Clemente , nacido en Barcelona el NUM000 de 2013, atribuye la guarda ordinaria a la madre, fija el sistema de relación del hijo con su padre unas horas en punto de encuentro y a cargo de éste una pensión de alimentos de 3000 € al mes, y no establece prestación compensatoria ni compensación económica por el trabajo para la casa, ha presentado recurso de apelación el Sr. Alexander denunciando error en la valoración de la prueba respecto de la pensión alimenticia fijada a su cargo de 3000 € al mes, y solicita que se fije en 450 € al mes y también ha impugnado la sentencia la Sra. Marta por no haberse acordado ni la atribución de pensión compensatoria a su favor, que la solicitaba en 1500 € al mes, ni de compensación económica por importe de 50.000 € y por no haberse acordado la división de la comunidad de bienes.

A ambos recursos se han opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- DATOS A TOMAR EN CONSIDERACION En el presente caso, son datos a tomar en consideración los siguientes: a) el Sr. Alexander y la Sra. Marta contrajeron matrimonio en la ciudad rusa de Rostov-on-Don el 13 de abril de 2011, bajo el régimen de comunidad propio de la Federación Rusa.

b) Se trasladaron a Barcelona en 2013, habiendo dejado la Sra. Marta su trabajo en Rusia. El hijo común Clemente nació en Barcelona el NUM000 de 2013.

c) Cesaron en la convivencia en diciembre de 2013.

c) El Sr. Alexander marchó del domicilio familiar y durante unos meses estuvo ingresando diversas cantidades de entre 1000 y 3000 € a la Sra. Marta , además de abonar el alquiler de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM001 , hasta octubre de 2015 en que, además dejó de pagar los suministros de la vivienda. La Sra. Marta y su hijo fueron desahuciados.

d) solicitadas medidas provisionales urgentes, pues la madre y el hijo habían debido recurrir a las ayudas sociales, mediante auto de 30 de mayo de 2016 se fijó una contribución por alimentos de 1000 € al mes.

d) La madre pudo acceder a una vivienda de emergencia, por la que abona 119 € al mes, tras haberse iniciado expediente de riesgo para el menor.

e) en mayo de 2016 la madre empezó a trabajar a tiempo parcial para poder atender al hijo, percibiendo un salario de 500 € al mes.

f) el Sr. Alexander se dedica a los negocios, posee diversos inmuebles en Rusia y en Turquia, dos sociedades en España y en 2013 obtuvo en Rusia unos beneficios del equivalente en rublos a 800.000 € y mantenía un saldo en cuenta bancaria en España de más de 100.000 €. Además constante la convivencia en España poseía un vehículo Mercedes GLK y un vehículo BMW Z4, que vendió después de dictarse el auto de medidas provisionales. Vive de alquiler en una vivienda de CALLE001 , pagando una renta de 1180 € al mes, si bien en diligencias policiales ha indicado otra dirección en CALLE002 nº NUM002 y consta como de nacionalidad húngara.

g) la Sra. Marta tanto en medidas provisionales como en la demanda de divorcio solicitó 1800 € al mes como pensión de alimentos para el hijo común.



TERCERO.- CONTRIBUCION ALIMENTICIA La obligación alimenticia es consecuencia natural de la paternidad y la maternidad, constituye una de las responsabilidades parentales principales. Los progenitores tienen el deber inexcusable de procurar lo necesario a sus hijos para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica, así como los gastos para la formación (237.1 CCCat). Y para fijar la cuantía de los alimentos que debe prestar el progenitor no custodio se debe atender al nivel de vida propio de la familia a fin de que el hijo menor de edad pueda recibir no sólo lo indispensable sino todo aquello que sea más adecuado para su pleno desarrollo y al criterio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

No obstante la imposibilidad de conocer la realidad de los ingresos del Sr. Alexander , de lo que no hay duda por los diversos domicilios donde vivió el matrimonio antes de la separación, todos con rentas elevadas, por los vehículos que utilizaban y por el nivel de aportaciones realizadas tras el cese de la convivencia y hasta julio de 2015, es que el nivel de vida de la familia, que dependía exclusivamente de los ingresos del demandado, era muy alto. Al respecto la valoración de la prueba que realiza el Juez de Instancia es correcta y adecuada a lo probado en el proceso.

Por otra parte, la Sra. Marta que se ha esforzado por superar las dificultades idiomáticas, y ha accedido a un empleo, no puede desarrollarse con plenitud dado que debe atender en exclusiva al hijo común, razón por la que sólo cuenta con un trabajo a tiempo parcial, de 30 horas semanales, por el que percibe 500 €.

Lo que no encuentra justificación alguna es que el padre deje en la indigencia a la madre y al hijo que han debido recurrir a las ayudas sociales españolas para poder seguir habitando en una vivienda de emergencia, careciendo de las condiciones de habitabilidad y confort a las que estaban acostumbrados. En la instancia tomando en cuenta dichas circunstancias se fija una pensión alimenticia de 3.000 € al mes razonando que es la que el padre había venido pagando de forma voluntaria antes de los procesos judiciales.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la madre solicitaba una pensión de 1800 € al mes para alimentos para el hijo con lo que ya pretendía cubrir todas las necesidades del pequeño, resulta excesiva la pensión fijada en 3000 € mensuales.

Ciertamente el hijo tiene todo el derecho a mantener un nivel de vida (vivienda, confort, vestido, calzado y posibilidades de acceder a actividades) adecuado a las circunstancias económicas de su progenitor, que se está comportando de una forma totalmente irresponsable hacia él, y la madre está sacrificando su desarrollo profesional por atender personalmente al hijo, ahora ya de 5 años de edad, pero también resulta que la cantidad de 3000 € al mes, que de media transfería el padre a la madre no las pagó de forma constante el Sr. Alexander , sino mediante ingresos bancarios de distinta cuantía durante los primeros meses tras el cese de la convivencia, y que el niño no tiene necesidades especiales, acude a colegio público, hace uso del comedor escolar, posee seguro médico privado, realiza la actividad de piscina y tiene los gastos propios de su edad de vestido, calzado, higiene, alimentación, ocio, etc., por ello se estima que la pensión establecida es desproporcionada en relación con las necesidades del pequeño y excede de lo peticionado por la parte demandante, razón por la que se debe reducir a 1.800 € al mes, cantidad que se estima ajustada para restablecer al hijo el derecho a ser sostenido por sus progenitores con arreglo a las capacidades de los mismos, y especialmente del padre que hasta la separación era el único soporte económico de toda la unidad familiar, y fijar que además el padre deberá hacerse cargo del 90% los gastos extraordinarios del hijo, es decir, los necesarios, urgentes e imprevisibles que puedan surgir (a modo de ejemplo, tratamientos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica, prótesis, plantillas, gafas, ortodoncias, etc.) y del 90% de los gastos por actividades extraescolares que puedan convenir ambos progenitores para el mejor desarrollo de Clemente .



CUARTO.- PRESTACION COMPENSATORIA En la sentencia de instancia se valora adecuadamente las consecuencias de la ruptura convivencial y la normativa aplicable ( art. 233.14 y art. 233.15 del Código Civil de Catalunya). Como recuerda la STJC de 27 de noviembre de 2014 ' que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio '.

En el presente caso, la convivencia matrimonial no llegó a los tres años, se desconocen exactamente si hubo convivencia previa al matrimonio y durante cuánto tiempo, ni si la Sra. Marta trabajaba y obtenía sus propios ingresos y perdió oportunidades por su traslado a España, pero ya en este país, tras cesar en la convivencia en diciembre de 2013 la Sra. Marta recibió cantidades durante año y medio (hasta julio 2015) que le permitían vivir a ella y al hijo de forma holgada, por lo que de existir un derecho a prolongar la solidaridad familiar para permitir un aterrizaje suave a las condiciones de autosustento, éste ya se obtuvo durante dicho periodo, y si a ello se añade que la demandante ya está trabajando desde mayo de 2016, se estima que no concurren los presupuestos para establecer una pensión compensatoria, tal como se establece en la sentencia de instancia.



QUINTO.- COMPENSACION ECONÓMICA Respecto de la compensación económica solicitada, lo primero a reseñar es que la misma no es una atribución de naturaleza alimenticia, sino un sistema propio y exclusivo del régimen económico de separación de bienes catalán, que pretende mitigar las graves consecuencias que se producen cuando un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin retribución o por salario vil y al término de la convivencia se advierte que el otro ha obtenido un incremento patrimonial superior ( art. 232.5.1 CCCat ). Se fundamenta en el desequilibrio que se produce en las economías de los cónyuges por el hecho de que uno desarrolle una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera, y pretende mitigar las consecuencias de la nula comunicación patrimonial entre los bienes de los cónyuges, recogiendo las recomendaciones de la Resolución 37/1978, de 27 de septiembre, del Consejo de Europa, referida a la igualdad de los cónyuges en derecho civil ( STSJC 11/2013, de 17 de febrero con cita de la 17/2005, de 21 de marzo ) En el presente caso, los litigantes se casaron en Rusia y su régimen económico matrimonial no es el de separación de bienes propio del Derecho Catalán, por lo que no cabe aplicar la normativa catalana, que ni siquiera es aplicable a otros regímenes de separación de bienes, como el mallorquín, que no lo prevén.



SEXTO. - Respecto de la petición de división de la comunidad de bienes, cabe destacar que la disolución del régimen económico se produce ipso iure por el divorcio y que la división de la comunidad no procede en este proceso, en el que tampoco se solicitó nada en la demanda, sino en el propio de liquidación de régimen económico matrimonial, por lo que la falta de pronunciamiento al respecto en la sentencia es consecuencia de haberse solicitado de forma extemporánea y fuera del cauce procedimental adecuado.

SEPTIMO. - Lo dicho hasta ahora supone una estimación parcial del recurso del demandado, y una desestimación de la impugnación de la demandante. No obstante apreciando que el caso presentaba serias dudas de hecho, propiciadas por la dificultad de conocer la realidad económica del demandado, que ha preferido no contestar la demanda y sólo aportar documentación parcial de dos sociedades al tiempo de la vista, pero en absoluto de sus verdaderos ingresos, no procede imponer las costas devengadas en la alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexander y DESESTIMAR la impugnación formulada por la representación de Marta contra la sentencia de 15 de septiembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , dictada en los autos de divorcio nº 539/16, y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución, establecemos que la pensión alimenticia a favor del hijo común Clemente , que debe abonar el Sr. Alexander a la Sra. Marta , a partir de la fecha de esta resolución, será de 1800 € mensuales y deberá incrementarse cada primero de año, con arreglo a las variaciones del IPC experimentadas durante la anualidad anterior que publique el INE; asimismo fijamos que la contribución a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares que puedan convenir ambos progenitores para el mejor desarrollo de Clemente se sufragaran en un 90% por el padre y en un 10% por la madre y CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de dicha resolución. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.