Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2929/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/003738
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0003738
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2929/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 519/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Berta
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: MARIA DE LOURDES CALETRIO FLORIANO
Recurrido/a / Errekurritua: Onesimo
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL CARMEN MARINA JAUREGUI DE LA ENCARNACION
S E N T E N C I A N.º 130/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS .
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ.
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación
medidas definitivas 519/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Dª Berta
(apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª Susana Díez Orús y defendida por la Letrada Dª
María Lourdes Caletrio Floriano, contra D. Onesimo (apelado - demandante), representado por la Procuradora
Dª María Aranzazu Urchegui Astiazarán y defendido por la Letrada Dª Carmen Jauregui Encarnación; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 15 de mayo de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 15 de mayo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Casiano , declarando que el Derecho de uso sobre la vivienda que fue familiar, sita en la PLAZA000 NUM000 piso NUM001 NUM002 , se extingue sin posibilidad de prorroga alguna salvo acuerdo diferente entre las partes, al año natural de la fecha de esta sentencia,condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y dejar libre a disposición del Sr.

Onesimo la vivienda en la fecha señalada.

Se imponen a la demandada la costas del juicio '.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelaci contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 30 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

UNICO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 51972017, se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián , estimando la demanda presentada por D. Casiano .

Notificada la resolución, interpuso con la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Susana Díez Orús, en nombre y representación de Dña. Berta , alegando fundamentalmente infracción de la Ley Vasca 7/2015 de 30 de junio, al limitar el uso de la vivienda un año cuando el citado texto legal señala dos con posibilidad de prórroga.

Si examinamos el procedimiento cabe destacar: - Fruto del matrimonio, tres hijas : - Brigida nacida el NUM003 de 1990.

- Carmen nacida el NUM004 1993.

- Celia nacida el NUM005 de 997 / falleció el 4 agosto 2011.

- Divorcio por sentencia de 5 junio de 2008 .

- Padre abona pensión a Carmen de 281 €/mes - Uso de la vivienda a la madre & hijas.

(padre ganaba 5.014 €/mes).

- Abonaba pensión compensatoria de 600 €/mes (5 años).

- El padre se jubila con 36.000 €/año.

- La relación del padre / hijas es inexistente.

Solicita el padre ahora la vivienda dado ser el propietario de la misma, abonando a día de hoy como pensión a Carmen 125 euros /mes y a Brigida 261 euros /mes, por sus estudios de psicología y de post grado, teniendo por su jubilación 3.000 €/mes.

Fijada la actual situación, se hace presente la postura recogida en más de una ocasión del posible error que supone, como sostiene más de un autor, de dejar la pertinente liquidación de los bienes del matrimonio, sobre todo de la vivienda familiar para un ulterior momento, ya que si bien en el momento del divorcio, puede aparecer que de las partes quedó más digna de protección, en ocasiones a la postre, en evitación de males mayores se adoptan medidas, que pasado un tiempo y prácticamente consolidadas las respectivas posturas, surgen de manera más crítica, como por ejemplo las reclamaciones sobre la vivienda retrotrayendo la tensión / enfrentamiento a épocas pasadas con el inconveniente añadido de tener todos más años y ser menor la capacidad de reacción.

La venta en su momento de lo que fuere la vivienda familiar supone un dinero para ambos progenitores, dinero para respectivos alquileres con perfecta disposición para atender a los hijos si los hubiere y evitando que años después, como es ahora nuestro caso, con hijas de 25 y 28 años no independientes, la petición del padre / propietario de la vivienda suponga retomar un viejo enfrentamiento.

De manera quizás de forma breve pero explicita, la juzgadora estima la petición del actor y concede un año a la madre para abandonar la vivienda.

Así las cosas efectivamente la situación que se plantea ahora no está exenta de cierto dramatismo pero amén de desconocerse los factibles ingresos de la madre, puede entenderse la ayuda a las hijas en la coronación de sus estudios, pero la vivienda hay que aceptar que desde hace más de diez años la madre con sus hijas han disfrutado de una vivienda ajena.

En el recurso se insiste en la carencia de medios de la madre y resulta entonces inexplicable tras cesar la pensión compensatoria de 600 euros /mes, como vivieron. Se alude a los factibles ingresos / pensiones del padre sin caer en el dato que lo primero es señalar las necesidades para luego en su caso ponderar la mayor o menor facilidad de atenderlas. Tampoco se indica cuando finalizarán los estudios, dado establecer la Ley 7/2015.

Desde luego lo que resulta indmisible es pedir de entrada dos años más para luego instar una prórroga que en realidad supondria perpetuar el uso y disfrute de una vivienda ajena, junto a la petición de un aumento de pensión para su hija Carmen que estudia aun, sin señalar cifra alguna, ni aportar ni una idea aproximada del coste de sus estudios, dejando de lado el aspecto procesal de como se formuló.

Se les concede un año más para buscar un alojamiento, caso seguir viviendo todas juntas, siendo la nula relación padre / hijas un dato, que si bien puede pesar a nivel personal, es ajeno en el presente debate.

Se hace finalmente hincapié en las costas y amén de encontrarnos en Familia, resultan entendibles las dos posturas, dada la importancia de la vivienda y como el padre para bien o para mal ha dejado transcurrir los años sin reivindicarla, entendiendo adecuada en consecuencia la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los articulos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Susana Díez Orús, en nombre y representación de Dña. Berta , contra la sentencia de 15 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián , confirmando la misma, a excepción de la imposición de costas, todo ello sin pronunciamiento en la alzada.

Devuélvase a Dª Berta el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen los correspondientes mandamientos de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2929/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.