Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 584/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828 3700737007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0082373
Recurso de Apelación 584/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 1120/2015
APELANTE: Dña. Carmela
PROCURADOR D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
APELADO: D. Javier
PROCURADOR D. RUBEN LLORENTE AMOR
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en
trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1120/2015 seguidos en el Juzgado de
1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000 , en los que aparece como parte apelante Dña. Carmela representada en
esta alzada por el Procurador D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO y defendido por la Letrada Dña. MARÍA
LUISA OJEDA COUCHOUD, y como parte apelada D. Javier , representado en esta alzada por el Procurador D.
RUBEN LLORENTE AMOR y defendido por el Letrado D. EZEQUIEL ESCOBAR BELLSHAW; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/10/2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 24/10/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por Dª Carmela representado por la procuradora Sra. Manglano asistido por la letrada Sra. Ojeda contra D. Javier representada por el procurador Sr. LLorente defendido por el letrado Sr. Escobar.

Se absuelve al demandado de todas las peticiones en su contra.

Se condena en costas a la demandante'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Carmela a la que se opuso la parte apelada D. Javier y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.


PRIMERO. Doña Carmela presento demanda contra el procurador don Javier en reclamación de 12.000 euros por negligencia profesional, que se corresponde con el importe de un año de la renta del alquiler que contrato tras verse obligada a abandonar la vivienda en función de la sentencia dictada en un procedimiento de desahucio por precario, en base a los siguientes hechos que pasamos a resumir.

Doña Carmela recibió una demanda de desahucio por precario por parte de su ex pareja, usufructuario de la vivienda sita en la URBANIZACION000 de la localidad de DIRECCION001 , para que abandonase la referida vivienda que venía ocupando con sus tres hijos habidos en un matrimonio anterior. Al carecer de fondos solicito que se le nombrara abogado y procurador de oficio, recayendo el nombramiento de procurador en el hoy demandado don Javier .

El día 30 de enero de 2014 se dicta sentencia en la que se condena a la señora Carmela a abandonar la vivienda, informándole su abogada de la posibilidad de interponer recurso de apelación, lo que considera adecuado al explicarle que en un procedimiento de desahucio y habiendo hijos menores existe un alto grado de probabilidad de que no se admita la ejecución provisional al poder acarrear la misma daños irreparables y que, por ello, se detenga la ejecución de la sentencia hasta que se dicte resolución en la segunda instancia.

EL día 17 de marzo de 2013 su abogada le comunica que se ha presentado demanda de ejecución que implica que tenga que proceder al desalojo inminente de la vivienda debido a que el procurador no presento el recurso de apelación que le había remitido dentro del plazo legal.

La actora se puso en contracto con el procurador para encontrar una explicación a lo sucedido encontrando como única respuesta que 'se le paso el plazo', sugiriéndole que le demandase si consideraba que tenía que hacerlo.

Tras la queja presentada por la actora, el Colegio de Procuradores sancionó al demandado, como autor de una falta grave, con una multa de 301 euros.



SEGUNDO. La sentencia de instancia, compartiendo los argumentos de don Javier , desestimó la demandada absolviendo al procurador. En concreto expuso los siguientes motivos para justificar su decisión.

a.- La doctrina fijada por el Tribunal Supremo en este tipo de desahucios por precario fundados en las ruptura de la convivencia more uxorio es pacífica y clara y no es favorable a los intereses de la parte actora ya que no concede la protección que la ley otorga cuando se ha contraído matrimonio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 al respecto indica que La principal razón de la desestimación del motivo reside en la STS 611/2005, de 12 de septiembre, que proclama: a) '[...] que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio - STC 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias'; b) 'Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio'. Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente las 160/2006, de 22 febrero ; 1048/2006, de 19 octubre y 240/2008, de 27 marzo , sentencia ésta a la que nos referimos a continuación. De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada STS 611/2005 llama 'disímiles', para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio.

2º Al descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado. En el Código civil no existen normas reguladoras de esta situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el Art. 96 CC , que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del domicilio tras el divorcio. En consecuencia, no puede alegar la recurrente que tiene un derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado.

3º Antes se ha hecho referencia a la STS 240/2008 , que resuelve un supuesto muy semejante, aunque la discusión se produjo entre el conviviente que ocupó el piso propiedad de su pareja premuerta y quienes pidieron la devolución fueron los herederos de ésta última. En esta sentencia se dice que '[...] no puede considerarse que el recurrente ostente ningún título que le permita mantener la posesión de la vivienda propiedad de la premuerta. No alega ningún título que justifique su posesión y le permita oponerla frente a la acción de desahucio por precario interpuesta por los titulares de la vivienda. Esta falta es determinante para el éxito de la acción ejercitada por los herederos'. Esta doctrina debe aplicarse también al presente recurso.

b.- El daño producido no es propiamente moral sino patrimonial y así lo evidencia la actora al pedir la renta pagada por la vivienda arrendada.

c.-La parte demandante no ha adjuntado el recurso de apelación, que no fue presentado en tiempo. Esta documentación era importante para valorar las argumentaciones y alegaciones realizadas por la parte en su escrito y extraer la posibilidad de prosperabilidad del recurso frente a la sentencia. Tampoco se ha presentado documentación para destruir lo probado en la sentencia, la propiedad de otra vivienda para la demandante al tiempo del desahucio. Ante tal ausencia y la claridad de la doctrina citada no había posibilidades de éxito del recurso, tanto por aplicación de la clara doctrina del TS como por la falta de fundamentación del recurso.

d.-La parte actora argumenta que la ejecución provisional de la sentencia se hubiera pospuesto por existir menores y producirse daños irreparables. Considero que estas alegaciones son conjeturas de la parte actora, pues la ejecución provisional era posible, especialmente en este caso en que la demandante tenía una vivienda en propiedad y que el ejecutante podría garantizar el regreso o prestar caución.



TERCERO. El recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia por la demandante se sustenta en los siguientes motivos.

A.-Resulta indiscutible la negligencia del procurador al dejar pasar el plazo para interponer el recurso de apelación. Es doctrina uniforme del Tribunal Supremo que la omisión por parte del procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual.

B.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda al considerar que no se ha producido ningún daño a la parte demandante ya que consideraba que la apelación, en función de la materia que era objeto de litigio y de la decisión adoptada en la instancia, estaba condenada al fracaso, añadiendo, por otro lado, que afirmar que nunca se iba a conceder la ejecución provisional en un proceso por precario era una mera conjetura sobre todo cuando la demandante tenía una vivienda en propiedad.

Se ha cometido un claro error en dichas apreciaciones la parte demandante no tiene ninguna vivienda en propiedad en Madrid, lugar de estudio y vivienda de sus hijos, pues la misma, que ocupa el hijo mayor de la apelante con su familia, se encuentra en DIRECCION002 , a más de 500 kilómetros del colegio de sus hijos menores, donde además están becados.

Por otro lado no puede tenerse como criterio esencial para determinar la existencia del daño por el incumplimiento contractual de procurador la prosperabilidad o no de las pretensiones de la actora. Si así se hiciera se entraría en el ámbito de las conjeturas y expectativas de derechos, los cuales, obviamente, no pueden ser valorados y mucho menos objeto de debate en una resolución judicial, ni siquiera como meras hipótesis.

La línea más reciente del Tribunal Supremo señala que, en todo caso, lo que se produce en estos supuestos de negligencia del procurador es un daño moral al lesionarse el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que sea necesario entrar a valorar las posibilidades de éxito que hubiera tenido el recurso de apelación que haberse presentado en tiempo y forma.

En cuanto a la cuantificación por daños morales y como no existen en el derecho positivo principios generales rectores para determinarlos, deben ser los tribunales los que deben cubrir el vació legal acudiendo al resarcimiento económico que estimen que merece el daño moral sufrido.



CUARTO. Como no ha admite discusión la negligencia del procurador demandado que no llegó a presentar el recurso de apelación que le había remitido la abogada de la demandante, debemos centrar nuestro análisis en ver si debe indemnizarse a la actora en este procedimiento.

Como vemos la parte apelante rehúsa de modo evidente que se haga un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción ejercitada y pretende que se le indemnice por el daño moral que se le ha causado al no haberse presentado el recurso de apelación en plazo, criterio, indemnización por el daño moral, que mantiene que es el seguido por la línea jurisprudencial más reciente.

Ahora bien si analizamos las sentencias del Tribunal Supremo no podemos aceptar la interpretación que hace la parte actora sobre la doctrina jurisprudencial en esta materia, ya que claramente viene exigiendo que se analice el cálculo de oportunidad que tendría el ejercicio de la acción cuando se está reclamando un daño patrimonial, lo que no será necesario hacer cuando se venga a reclamar un verdadero daño moral, pudiendo ejercitarse acciones en reclamación de ambos o uno de tales daños cuando se aprecie responsabilidad profesional en letrados o procuradores.

Atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral( sentencia del T.S. de 27 de julio de 2006).

La sentencia de 23 de octubre de 2015 recogiendo la doctrina fijada en las sentencias de 27 de julio 2006 , 23 de octubre y 28 de febrero de 2008 , 12 de mayo 2009 y 30 de abril 2010, al delimitar el campo del daño moral indica 'que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.....

Cuando el daño consisten la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza'.

También consideramos oportuno invocar la sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 2013 que, al analizar la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional doctrina que es perfectamente aplicable a la responsabilidad civil del procurador, expresa que 'la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011 ; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008 ; 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008 , y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009 ) que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002 , 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004 ).

Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado.

En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infracción procesal)'.



QUINTO. En este caso no podemos aceptar el recurso de apelación presentado por doña Carmela pues no se ha acreditado, ni siquiera invocado, la existencia de ningún daño moral.

La propia demandante, hoy apelante, nos indica en el fundamento de derecho 4.2 de su demanda que 'en el caso de autos el daño se materializa en que la demandante tiene que abonar una renta mensual por un alquiler de mil euros mensuales (doc. nº 5) lo que supone doce mil euros anuales que sin duda no habría tenido que abonar si el demandado hubiese interpuesto el recurso de apelación en tiempo y forma y que es la cantidad que se reclama en concepto de daños sufridos'.

En definitiva el motivo de esta reclamación es que con la presentación del recurso de apelación se hubiera dilatado el reconocimiento efectivo del derecho de don Jesús Manuel quien fue pareja de la apelante.

Es imposible que apreciemos daño moral que afecte al derecho a la tutela judicial efectiva cuando ha reconocido que está litigando, ya que conoce que su recurso tiene muy pocas o nulas posibilidades de éxito, con la finalidad de conseguir dilatar el tiempo de ocupación de la finca mientras se resuelva el recurso de apelación lo que no tiene relación alguna con el daño moral y nos lleva a afirmar que doña Carmela está actuando en contra de la buena fe procesal y con temeridad, pues como litigante temerario debe considerarse al que conoce, o que empleando una mínima diligencia hubiera podido conocer, que su oposición, tal como ha sido ejercitada, carece del mínimo sustento jurídico y que solo busca entorpecer el proceso judicial y dilatar el reconocimiento del derecho de la parte contraria, lo que resulta evidente que concurre en este caso en función de las manifestaciones realizadas por la propia parte demandante en su escrito de demanda.

Además no debemos desconocer que no hay impedimento legal alguno a que se admitiese la ejecución provisional y que el periodo de un año que se fija para la resolución del recurso de apelación es una mera apreciación sin fundamento ni prueba de ningún tipo, máxime cuando la ley habla de que en el plazo de un mes, desde que se hubieran recibido los autos, debe resolverse el recurso de apelación por la Audiencia Provincial ( artículo 465.2 LEC).



SEXTO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Carmela , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Pedro E. Serradilla Serrano, contra la sentencia dictada el día 24 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en el procedimiento de juicio ordinario que viene registrado con el número 1120/2015, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0584-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.