Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 804/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000804/2017
NIG: 3501942120140002919
Resolución:Sentencia 000130/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000363/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana
Testigo: Alonso
Apelado: GOLDENSTRAND S.L.; Abogado: Carlos Juan Ramirez Correa; Procurador: Maria Del Mar
Montesdeoca Calderin
Apelante: DIRECCION000 CDAD DE PROPIETARIOS; Abogado: Juan Francisco Santana Falcon;
Procurador: Maria Sandra Perez Almeida
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de febrero de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo

804/2017, los autos de juicio ordinario nº 363/2014, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
San Bartolomé de Tirajana.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del DIRECCION000 contra GOLDENSTRAND S.L. , condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de dos mil novecientos sesenta y dos euros con ocho céntimos ( 2.962,08 € ), que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 .

La representación procesal de GOLDENSTRAND, S.L. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. Ejercitó la parte actora - Comunidad De Propietarios del DIRECCION000 - una acción de reclamación de cantidad fundada en el art. 9 de la LPH , dirigida contra Goldenstrand S.L., en su condición de titular de las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número Dos de San Bartolomé de Tirajana, que están integradas en la Comunidad actuante. Los hechos fundamentadores de la pretensión, tal y como se exponen en la demanda, son los siguientes: 1.- La mercantil demandada, 'GOLDENSTRANS, S.L.', es propietaria y legítima poseedora de las fincas números ' NUM002 ' y ' NUM003 ', de las que integran la2 división horizontal del DIRECCION000 ', que son las fincas números NUM000 , NUM001 del Re-gistro de la Propiedad Número DOS de San Bartolomé de Tirajana (Gran Canaria ).

2.- ' La entidad mercantil demandada está adeudado a la referida Comunidad de Propietarios por los conceptos de: (i) cuotas or-dinarias de contribución a los gastos comunes y/o derramas extraordina-rias; (ii) penalización por morosidad; (iii) intereses devengados hasta ABRIL DE 2014 inclusive, la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (10.942,40 €), conforme puede apreciarse en las hojas de cálculo, compuestas, c da una, de SIETE (7) HOJAS escritas por una sola cara, que también adjuntan a esta demanda, con más la suma de VEINTIOCHO EURO CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (28,72 €) por gastos devengados abonados por la Comunidad por el requerimiento de pago efectuado a deudora '.

3.- ' La referida deuda, en unión de otras más, fueron decla-radas líquidas y exigibles hasta el mes de Julio de 2013 inclusive en la JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA Y URGENTE celebrada el día 31 de Julio de 2013 '.

Es por ello que se reclama en el procedimiento la cantidad de 10.971,12 €. No obstante, el día de la audiencia previa se reconoció un pago posterior a la demanda, llevado a cabo el 12/9/2016, que rebajaría la cantidad adeudada a al cantidad de 7237,14 €.

1.2. Frente a ello, la parte demandada exponía los siguientes argumentos de contrario: 1.- Alegó la prescripción de toda reclamación anterior a marzo de 2009: ' Así pues, acreditado en las actuaciones que las cuotas reclamadas correspondientes a los años 2001 a 2009 no han sido nunca objeto de reclamación judicial o extrajudicial, y las de los años 2010 a abril de 2014 lo fueron por ultima vez el 10/3/2014, habiéndose presentado la demanda origen de este procedimiento el 11/6/2014, es evidente que ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de 5 años para el ejercicio de la acción de reclamación de parte de las cuotas objeto de la presente litis. En concreto, todas aquellas anteriores a marzo de 2009 '.

2.- Manifiestó que arrendataria de los locales, France Parfums SCP ha procedido al abono de las cuotas comunitarias de las cuotas desde el año 2008, por lo que durante el periodo comprendido entre el 2008 hasta abril de 2014 es de 2962,08 € ( esta cantidad es resultado de las correcciones introducidas en la Audiencia Previa ).

3.- Cuestionó la validez de las liquidaciones practicadas antes de abril de 2008. Puede leerse en la contestación: ' 3.2.-Así las cosas, el saldo de apertura del ejercicio 2002 aparece con un saldo deudor reclamado de 454,68 euros, sin que conste demostrado de donde nace dicho importe reclamado.

3.3.- Asimismo, cuando llegamos a Enero de 2010, según liquidación presentada (doc. 5), ya la finca '22' arrastraba un saldo deudor de 1.498,15 E, al igual que la finca '23', por lo que la deuda, sin incluir intereses, penalizaciones y gastos, ascendía a 2.996,3 E.

Sin embargo, en el extracto (doc. 12) el saldo deudor de apertura a enero de 2010 (sin incluir intereses, ni penalizaciones, ni gastos) asciende esta vez a 1.700,11 para el local 22, y no a los citados 1.498,15 E.

¿Cuál es la cifra correcta, entonces? 3.4.- Ni que decir tiene que las cuotas que se dejan expresadas como debidas en dichos extractos anteriores a enero de 2010 no se corresponden con la realidad, tal como hemos demostrado con todos los pagos que realizó FRANCE PARFUMS, SCP a cuenta de lo locales de mi mandante durante el año 2009 y 2008, no adeudándose ninguno de ellos.

3.5.- Pero es más, todas las cuotas que constan en los extractos como debidas por GOLDENSTRAND, S.L. (doc. 12 demanda) anteriores a 2010 han sido abonadas también por la arrendataria FRANCE PARFUMNS, SCP, si bien dicha documentación no ha sido entregada a mi representado porque la misma le manifestó que sólo está obligada a conservar la de los últimos cinco años, razón por la cual no se ha podido presentar con esta contestación, por lo que, en virtud del art. 270.1 3° de la LEC , no habiendo sido posible obtener con anterioridad los citados documentos que acreditan el pago de la deuda de los años anteriores a 2008, por causas no imputables a mi parte '.

4.- Negó la pertinencia de que la Comunidad de Propietarios aplique intereses agravados o recargos por mora.

1.3. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte actora, al que se opone la parte demandada.



SEGUNDO.- Combate en primer lugar el recurso de apelación la no aplicación del recargo por mora del 25%.

2.1. Alega que concurre cosa juzgada puesto que dicho recargo ya fue declarado válido en Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 24 de septiembre de 20108.

Dicha alegación no puede ser atendida.

En primer lugar, constituye una alegación nueva que no fue invocada en la demanda.

En segundo lugar, no concurren las tres identidades necesarias para la apreciación de la cosa juzgada formal ya que en la sentencia referida el demandado era persona distinta a GOLDENSTRAND, S.L..

Y con relación a la cosa juzgada material, tratándose de la aplicación de una norma estatutaria que puede ser declarada abusiva, la cosa juzgada material no es admisible por el mero hecho de que en un procedimiento en el que GOLDENSTRAND, S.L. no es parte se haya declarado válido el recargo del 25%. La abusividad de dicha norma puede y debe ser cuestionada por cada comunero al que quiera aplicársele.

2.2. Sobre el recargo por morosidad en las comunidades de propietarios, la Sentencia de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de septiembre de 2012 (Pte: Dña. Elena Corral Losada) dice lo siguiente: '

CUARTO.- No comparte por el contrario las conclusiones formuladas por la sentencia de instancia en relación con la imposición de recargos por la Comunidad de Propietarios la Magistrada que dicta la presente sentencia, ni por esta sección de la Audiencia Provincial. Así resulta de las anteriores sentencias de esta sección dictadas el día 6 de junio de 2011 en rollo de apelación 287/2010 así como de 7 de marzo de 2012 dictada el 7 de marzo de 2012. Razonaba esta Sala en la primera de ellas que 'Tampoco puede aceptarse la reclamación por recargo sobre cuotas, ni el incremento del interés de demora por encima del legalmente previsto en el artículo 1108 del CC para la mora civil, cuyas circunstancias de aprobación no se justifican ni acr4editan, sin que se acredite que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios se encuentre previsto ni tal interés moratorio ni tal recargo por impago y sin que entre las obligaciones impuestas por la LPH (en particular por su artículo 9 ) se encuentre el pago de este tipo de recargos o un incremento del interés de demora por encima del legalmente previsto sino tan sólo 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

Y añadíamos que: 'Resulta de todo punto inadmisible tener por acreditadas obligaciones que exceden la impuesta por el artículo 9,º,3) de la LPH y cuya constancia en el título constitutivo de la propiedad horizontal ni se afirma por la actora, ni se prueba'.

Las obligaciones económicas que la Comunidad de Propietarios puede imponer a los comuneros sin su expreso consentimiento se limitan, a entender de la Magistrada que dicta la presente sentencia, a las establecidas en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal que en todo caso se cifran en la contribución a los gastos comunes (ya se trate de gastos generales y fijos, ya de obras de conservación, ya de obras de mejora con las condiciones y mayorías expresamente establecidas en la ley o especialmente en los Estatutos de la comunidad de propietarios). El recargo que pretende cobrarse por la Comunidad de Propietarios no constituye gasto común alguno sino una sanción o pena que no se prevé en la ley (y en modo alguno la exposición de motivos citada en la sentencia de instancia, que carece de carácter normativo, puede entenderse que permita el establecimiento de nuevas obligaciones pecuniarias para los comuneros, cuando además se refiere a la imposibilidad de oposición a la reclamación de las cuotas, no de obligaciones distintas y mucho menos de obligaciones que no constituyan participación en el gasto común) y que ni siquiera se prevé en los Estatutos de la comunidad (Estatutos que además, para ser oponibles a los nuevos comuneros que ingresen en la comunidad por adquisición ulterior de elementos privativos, han de encontrarse inscritos en el Registro de la Propiedad).

Resulta incluso discutible que se pueda introducir en los Estatutos (por unanimidad, por tanto) el establecimiento de obligaciones económicas para los comuneros distintas de las previstas en la misma Ley de Propiedad Horizontal.

El artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal lo que permite es que en los Estatutos, en supuestos especialmente contemplados, se sustituya por otro distinto el criterio de la cuota de participación en los elementos comunes para determinar la contribución del comunero a los gastos comunes ('contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido.'), pero en modo alguno faculta a la Comunidad de Propietarios para establecer obligaciones económicas distintas a éstas como lo son estos pretendidos 'recargos' arbitrariamente fijados en distintos porcentajes por algunas comunidades de propietarios sin límite máximo alguno y sin respeto siquiera de la regla de unanimidad exigible para cualquier modificación del título constitutivo o los Estatutos.

No puede sino recordarse que ni siquiera la Administración Pública puede establecer recargos por impago arbitrariamente y que el recargo del 20% que cobra en los supuestos de apertura de la vía de apremio no se devenga por el solo impago o retraso en el pago sino por la apertura de la vía de apremio, y en todo caso se encuentra especialmente establecido por la Ley y limitado a esa cuantía legalmente fijada. No es admisible, a entender de la Magistrada que dicta la sentencia de apelación, que las Comunidades de Propietarios pretendan atribuirse, sin cobertura legal alguna, la posibilidad de fijación de recargos sin límite alguno y que ni siquiera le está permitida a la Administración Pública, que goza del privilegio de autotutela que comportan la presunción de legalidad de sus actos -de que no gozan las Comunidades de Propietarios- y la posibilidad de ejecución propia.

En el supuesto que contemplamos ni siquiera se expresa en el acta de la Junta Extraordinaria de fecha 27 de diciembre de 1997 qué propietarios asistieron a la Junta de la comunidad de propietarios y mucho menos quienes votaron a favor del acuerdo y si algunos votaron a favor y otros en contra, y en el caso de haberse estimado la concurrencia de una mayoría de votos a favor tampoco se hace constar qué criterio se ha tenido en consideración para entender que se produjo la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo que, en todo caso, no parece haber sido siquiera la unanimidad -y no se expresa en dicho acta, como se ha dicho, por quienes se aprueba o con qué votos sino sólo aparece añadida al acta con un instrumento gráfico distinto al que se utilizó para la extensión del acta, la palabra 'APROBADO' sin más datos. Y no constando ni quienes asistieron a la Junta, ni quienes votaron, ni con qué mayoría supuestamente se aprobó la propuesta, no puede siquiera tenerse por adoptado acuerdo alguno por la Junta de la Comunidad de Propietarios (resultando, por tanto, irrelevante, incluso el que se hubiere impugnado previamente o no el supuesto 'acuerdo' que ni siquiera expresa los requisitos mínimos para poder tenerlo como adoptado por la más mínima mayoría).

Tampoco consta en autos si en la fecha en que se pretende adoptado dicho 'acuerdo' era ya comunero el demandado ni que el 'acuerdo' se haya incorporado a los Estatutos y se haya publicado en el Registro de la Propiedad con carácter previo a que el demandado adquiriera su vivienda, por lo que no puede considerarse oponible a él dicho pretendido 'acuerdo' y, en consecuencia, debe desestimarse la demanda en este punto, con estimación parcial del recurso de apelación.' Siendo la doctrina que se acaba de exponer totalmente aplicable al caso aquí enjuiciado, procede confirmar el criterio del juez a quo de no aplicar el recargo del 25% pretendido por la parte actora.



TERCERO.- Se impugna en recurso la decisión del juez a quo de fijar la deuda en la cantidad de 2.962,08 €, cantidad reconocida por la parte demanada, ante la imposibilidad de determinar qué cantidad es la realmente adeudada.

Esta Sala debe mostrar su conformidad con lo resuelto por el juez a quo.

En relación con la deuda anterior a abril de 2008, la actora presentó con la demanda los extractos de la cuenta correspondiente a las fincas de la demandada entre los años 1999 a 2014, ambos inclusive, que según ella reflejan la deuda reclamada conforme consta contabilizada en el sistema contable mecanizado de la Comunidad de propietarios demandante, correspondiente a cuotas ordinarias y derramas extraordinarias, sin incluirse la penalización por morosidad, ni los intereses devengados.

El saldo de apertura del ejercicio 2002 aparece con un saldo deudor reclamado de 454,68 euros, sin que constase demostrado en aquel momento de donde nacía dicho importe.

A enero de 2010, según liquidación presentada (doc. 5), ya la finca ' NUM002 ' arrastraba un saldo deudor de 1.498,15 €, al igual que la finca ' NUM003 ', por lo que la deuda, sin incluir intereses, penalizaciones y gastos ascendía a 2.996,3 €.

Sin embargo, en el extracto (doc. 12) el saldo deudor de apertura a enero de 2010 (sin incluir intereses, ni penalizaciones, ni gastos) asciende esta vez a 1.700,11 € para el local 22, y no a los citados 1.498,15 €.

Esta discordancia y su falta de prueba, la intentó suplir la actora con la presentación de la misma documentación que acompaña ahora a su escrito del recurso de apelación, siendo rechazada de plano por el juez a quo con total acierto pues la misma debió en todo caso acompañarse a la demanda, al ser sustento de la deuda reclamada, esto es, al tratarse de documentos en los que funda su derecho.

Por otra parte, y como con acertadamente se expone en la sentencia, en la contestación a la demanda también se acompañan documentos contables, aportados por el arrendatario de los locales, que son invocados en la contestación para cuestionar la liquidación de la deuda que aporta la actora. En esta documentación se hace referencia a pagos a cuenta de las cuotas desde el año 2008.

Pues bien, como concluye el juez a quo, no queda claro si estos pagos han sido descontados de la reclamación de la deuda. En primer lugar, porque la hoja de cálculo de cada local ( documentos 5 y 6 ) se inicia en el año 2010. Y, en segundo término, porque el estudio de los extractos de las anualidades anteriores ( documento n.º 12 ) no permiten establecer con claridad si los pagos que en ellos se reflejan de periodos anteriores coinciden o no con los que invoca la demandada.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.