Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 786/2017 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000786/2017
NIG: 3500641120110000240
Resolución:Sentencia 000130/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000149/2011-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas
Apelado: Rosana ; Abogado: Mariano Carlos Mesa Laforet; Procurador: Marta Paiser Garcia
Apelado: Adolfo ; Abogado: Mariano Carlos Mesa Laforet; Procurador: Marta Paiser Garcia
Apelado: Alejandro ; Abogado: Mariano Carlos Mesa Laforet; Procurador: Marta Paiser Garcia
Apelante: Tatiana ; Abogado: Hector Javier Viera Sosa; Procurador: Maria Concepcion Jimenez
Almeida
Apelante: Apolonio ; Abogado: Hector Javier Viera Sosa; Procurador: Maria Concepcion Jimenez
Almeida
Apelante: Zaida ; Abogado: Hector Javier Viera Sosa; Procurador: Maria Concepcion Jimenez Almeida
Apelante: María Luisa ; Abogado: Hector Javier Viera Sosa; Procurador: Maria Concepcion Jimenez
Almeida
Apelante: Bernardino ; Abogado: Hector Javier Viera Sosa; Procurador: Maria Concepcion Jimenez
Almeida
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:

Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
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En Las Palmas de GC., a doce de marzo de dos mil diecinueve;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Uno de Arucas en los autos referenciados, seguidos a instancia de doña Tatiana , don Apolonio
, doña Zaida , doña María Luisa y don Bernardino , parte apelante, representados en esta alzada por la
Procuradora doña María Concepción Jiménez Almeida y dirigidos por el Letrado don Héctor Javier Viera Sosa
contra don Adolfo y don Alejandro , parte apelada, representados en esta alzada por la Procuradora doña
Marta Paiser García y dirigidos por el Letrada don Mariano Mesa Laforet, siendo ponente el Sr. Magistrado
don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Arucas se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 16 de mayo de 2017 del siguiente tenor: -Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por doña Tatiana , don Apolonio , doña Zaida y don Bernardino , representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Concepción Jiménez Almeida, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora-.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y al que se opuso la parte codemandada don Adolfo y don Alejandro , acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Expresan los actores y aquí recurrentes que frente a los títulos de propiedad que esgrimen los demandados opuestos a la demanda solicitaron la nulidad del auto de aprobación de operaciones particionales.

Alega que fue en el juicio de desahucio por precario 860/2008, celebrado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º Uno de Arucas instado por los recurrentes contra los demandados contradictores para recuperar la posesión de las fincas objeto de litis, cuando se enteraron de la existencia de una escritura pública de protocolización de operaciones particionales mediante la que se otorgaba a don Humberto , difunto hermano de la actora doña Tatiana , hoy sus herederos, derechos de propiedad sobre sus fincas, personándose por tal motivo solicitando nulidad de actuaciones en fecha 16 de diciembre de 2009, en el juicio de testamentaría 69/1987 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Las Palmas de GC siendo que nunca le fue notificado el contenido del cuaderno particional de los bienes relictos de don Mario y su esposa doña Magdalena , causantes de los litigantes.

Nulidad de actuaciones fundada en que pese a que la actora doña Tatiana había sido inicialmente citada en la testamentaría de los referidos causantes (folios 27 y 28) como parte interesada al objeto de que se personara en ella, no haciéndolo, se dictó Providencia de fecha 22 de enero de 1993 (folio 100 autos testamentaría) acordando una vez confeccionado el cuaderno particional que se pusiera -de manifiesto en la Secretaría por término de ochos días a los interesados con domicilio conocido, a los ausentes a través del Ministerio Fiscal, y en los estrados del Juzgado-, sin embargo y a pesar de que doña Tatiana tenía domicilio conocido no le fue puesto de manifiesto el cuaderno particional y ni siquiera se intentó la notificación del auto aprobándolo, siendo conocido su domicilio por el demandante instante de la testamentaría don Humberto , además este tío suyo conocía que los bienes descritos en la demanda eran del dominio de la actora doña Tatiana tal y como declaró el testigo primo de ambos don Benedicto y los demás codemandados que se allanaron íntegramente a la demanda, a sabiendas de que la nulidad del cuaderno particional podría afectarles en su patrimonio. Por tanto es procedente la nulidad parcial de la partición por haberse incluido bienes ajenos propiedad de los recurrentes.

Con respecto a la prescripción adquisitiva ordinaria apreciada por el iudex a quo aduce que los demandados no ejercitaron la usucapión como acción mediante reconvención ni como excepción, sin que fue alegada como motivo de oposición a la demanda. Añade que al ser planteada en la contestación a la demanda la actora no tuvo la oportunidad de oponer las condiciones negativas de la usucapión con la consiguiente indefensión.

Expresa que no concurren los requisitos necesarios para usucapir por prescripción ordinaria. En cuanto al primero de los requisitos referido a la buena fe del art. 1950 CC , la escritura de protocolización de operaciones mercantiles resulta de un acto injusto provocado por el difunto padre de los demandados don Humberto , al incluir indebidamente en el cuaderno particional una serie de bienes propiedad de los actores, adquiridos por escritura pública de compraventa en fecha 1 de julio de 1977 suscrita por doña Tatiana e inscritos en el Registro de la Propiedad.

Circunstancia que no pudo pasar desapercibida a los demandados que se allanaron a la demanda y tal como se deduce de la declaración del testigo don Benedicto , en el sentido que su tío Humberto sabía que la vivienda de la CALLE000 era propiedad de su tía Tatiana . Sin que concurran los demás elementos o requisitos necesarios para usucapir los bienes.



SEGUNDO.- Sobre la necesidad de formular reconvención para oponer la usucapión ordinaria frente a la acción reivindicatoria contenida en la demanda.

Dice la STS 1ª de 1 de marzo de 2016 que -La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención../ por lo que el hecho de esgrimir la parte demandada el título de adquisición que hace preferente su derecho no aumenta el objeto del proceso ni incorpora al mismo una nueva pretensión y, en consecuencia, tal alegación no ha de producirse mediante la utilización de la vía reconvencional.

Por su parte la STS de 14 de julio de 2016 expresa -El motivo se desestima, reiterando para ello los argumentos que la sentencia recurrida recoge en su fundamento de derecho cuarto. A ello se añade que esta sala, entre otras, en sentencia núm. 117/2016 de 1 marzo. (RJ 2016, 927) (Rec. 436/2014 ), si bien referida a un supuesto de doble inmatriculación, ha negado la necesidad de reconvención en estos casos apoyándose en los siguientes argumentos: 'La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención. Así sucede en el caso presente en que no se trata de que frente al dominio preexistente de los demandantes alegue la parte demandada haber adquirido por prescripción extinguiendo aquél, sino que nos encontramos ante un supuesto de doble inmatriculación en el cual la inscripción registral beneficia igualmente a ambas partes que, en principio son titulares del mismo bien, y la cuestión ha de ser resuelta - como más adelante se razonará- por aplicación de las normas de derecho civil puro atendiendo a los títulos de los contendientes y confrontando los respectivos derechos, por lo que el hecho de esgrimir la parte demandada el título de adquisición que hace preferente su derecho no aumenta el objeto del proceso ni incorpora al mismo una nueva pretensión y, en consecuencia, tal alegación no ha de producirse mediante la utilización de la vía reconvencional.....'.

Una situación similar se da en el caso ahora enjuiciado en tanto que la parte demandada no ha partido en la contestación a la demanda de considerar que, pese a la titularidad formal de la parte demandante es ella la propietaria por prescripción adquisitiva, sino que en su escrito de contestación ha comenzado por contradecir las afirmaciones de titularidad de la demandante sobre el terreno de que se trata negando que el mismo sea el que corresponde y está poseyendo dicha demandada. Distinta solución se da en la sentencia núm. 299/2012 de 18 mayo (RJ 2012, 6357) (Rec. 1325/2009 ) en que efectivamente se estaba aumentando el objeto del proceso en cuanto no se formulaba una mera resistencia frente a la demanda sino que se solicitaba una expresa declaración de haber adquirido por prescripción la parte demandada con todas las consecuencias inherentes a ello.

En el caso de autos la usucapión ordinaria se opuso en la contestación a la demanda como excepción sin incorporar nueva pretensión aumentando el objeto del proceso y la parte actora ha podido contradecir las argumentaciones sobre la prescripción adquisitiva, que implicaba igualmente la extintiva de la acción de la reivindicatoria del demandante, mediante el ejercicio de una prueba obstativa respecto de los hechos en que se basaba la demandada.



TERCERO.- Para poder adquirir el dominio de un inmueble por medio de la usucapión ordinaria, además de poseer esa cosa en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, es imprescindible que esa posesión esté amparada en un justo título y que el poseedor actúe de buena fe ( art. 1940 CC ) durante el plazo será de 10 años entre presentes y de 20 años entre ausentes ( artículo 1957del CC ). Por lo que haya de entenderse por justo título para la adquisición originaria por prescripción adquisitiva ordinaria, se trata de dilucidar si la usucapión de la apelante se apoya en un título verdadero, válido y justo, en el sentido de idóneo o apto para transmitir el dominio ( arts.1940 , 1952 y 1953 CC ) que permita la aplicación del plazo de diez años del art. 1957 del CC o , por el contrario, si la inexistencia de título alguno o su nulidad o inidoneidad traslativa impone a ésta acudir al plazo de treinta años establecido en el art.1959 CC .

Y es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS d 28-12-2001 (núm. 1264/2001, rec. 2589/1996 o STS, 1ª del 10 de febrero de 2006 ) que 'por justo título ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y en este concepto podrán comprenderse los contratos anulables, rescindibles, revocables o resolubles ( sentencias de 25 de junio de 1966 , 5 de marzo de 1991 , 22 de julio de 1997 y 17 de julio de 1999 ), cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil.

En el caso de autos concurriría justo título para usucapir, escritura pública protocolizando las operaciones particionales del año 1993, cuestionándose la buena fe del instante de la testamentaría don Humberto , causante de los apelados opuestos a la demanda, don Alejandro y don Adolfo , aunque en realidad al margen de la buena o mala fe cabe también cuestionar el concepto en que don Humberto poseía los bienes reivindicados por la parte recurrente desde que por auto de 1 de septiembre de 1993 , en que fueron aprobadas las operaciones particionales de los bienes quedados al fallecimiento de sus padres don Mario y doña Magdalena , por cuanto aquél no podría ser el de dueño exclusivo porque no se tiene esta condición cuando los bienes se poseen en calidad de condueño, tal y como declara la jurisprudencia en los casos de posesión de los bienes hereditarios por un solo coheredero pero en beneficio de los demás ( SSTS 27 de julio y 6 de noviembre de 1998 entre otras) o como ocurre en el caso de autos en concepto de condueño ( STS 27 de abril de 2011 ) pues como revela la lectura completa de la sentencia de 15 de diciembre de 1993 (rec.

524/91 ), que a su vez se funda en la de 4 de diciembre de 1969, 'para que la finca propiedad común pueda ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros' es necesario 'que aquellos ejerciten su posesión precisamente en concepto de dueños', lo que 'comporta el carácter exclusivo de la posesión a título de dominio', de modo que cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una 'situación de copropiedad incompatible con la usucapión'. Y es que a don Humberto no le fue adjudicada la titularidad exclusiva de los bienes objeto de Litis en la partición hereditaria de la herencia de sus difuntos padres sino en copropiedad con su hermano don Pedro Enrique (hijuelas 1 y 2) correspondiéndoles la mitad de los mismos en común y proindiviso. De modo que don Humberto , hoy sus herederos Alejandro y Adolfo , solamente podrían oponer haber ganado la propiedad de los bienes inmuebles objeto de litis por usucapión ordinaria frente a la actora en beneficio de ambos adjudicatorios, Humberto y Pedro Enrique , como copropietarios en pro indiviso de los mismos.

Mas no concurre el necesario requisito de la buena fe, que en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta, sino de conocimiento, según se evidencia con los artículos 433 y 1950 del CC , consistente en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio, o en lo que atañe a la faceta negativa de dicha buena fé que contempla el artículo 433 CC la ignorancia de que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.

Y en el caso de autos concurre en su aspecto positivo puesto que don Humberto sabía que su madre doña Magdalena había vendido la vivienda y terreno de Valleseco, BARRIO000 , CALLE000 nº NUM000 , a su hermana Tatiana , como así consta realizada la transmisión mediante escrituras públicas de compraventa otorgadas en fecha 1 de julio de 1977. Fincas que fueron inscritas en el Registro de la Propiedad por la actora doña Tatiana dando lugar a las fincas registrales número NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad nº 4 de Las Palmas, figurando catastradas también a su nombre.

Y que lo sabía resulta de la declaración prestada por el común hermano Conrado en el juicio de desahucio por precario instando por la actora Tatiana contra su hermano Humberto en el año 2008 (folio 58 de los autos) el cual expresó que todos los hermanos sabían que su madre vendió a su hermana Tatiana la vivienda y terreno objeto de Litis.

También se deduce del propio acto de allanamiento a la demanda por parte de los demás codemandados, entre ellos el de su otro hermano Pedro Enrique quien con Humberto se había adjudicado en la partición de la herencia de sus padres y en proindivisión los bienes litigiosos. Allanamiento que por tanto le perjudica, reconociendo con su específico allanamiento a la demanda que tales bienes pertenecían a su hermana Tatiana y habían sido ocupados por su hermano Humberto y sus hijos en precario, por mera tolerancia de su legítima propietaria doña Tatiana , hasta que le fuera concedida a su hermano Humberto una vivienda de protección oficial, como así sucedió, y también resulta de la prueba testifical practicada en la vista oral consistente en el testimonio del Sr. Benedicto , primo hermano de doña Tatiana y de don Humberto , quien expresó que éste sabía que la casa y terreno eran de su tía Tatiana y que Humberto y su familia después, cuando le adjudicaron la vivienda de protección oficial, se trasladaron a vivir a este último domicilio sin que apenas dieran uso a la vivienda litigiosa.

No obstante lo cual se inventariaron los bienes litigiosos integrando el activo partible, junto a otros bienes, en la testamentaría de la herencia de sus padres. Testamentaría que había sido instada precisamente por don Humberto , en la que no le fue puesto de manifiesto a la demandante el resultado de las operaciones particionales ni notificado el auto de 1 de septiembre de 1993 que las aprobaba pese a figurar Tatiana como parte interesada y constar en autos un domicilio conocido de la recurrente.

En su consecuencia, concurriendo los requisitos necesarios para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda el recurso de apelación interpuesto por la parte actora ha de ser estimado y con revocación parcial de la sentencia apelada debemos estimar parcialmente la demanda, pues sobre la finca registral NUM003 también reivindicada por la parte actora en realidad no había controversia, interpuesta por doña Tatiana , don Apolonio , doña Zaida , doña María Luisa y don Bernardino , herederos de don Prudencio , y por ende; Declaramos: 1º) Que doña Tatiana constante su matrimonio con don Prudencio adquirió para su sociedad de gananciales mediante escritura pública de compraventa de 1 de julio de 1977 las fincas descritas en el hecho primero de la demanda (letras A y B), que se corresponden con las fincas registrales NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad Número Cuatro de Las Palmas de GC; 2º) Que las citadas fincas pertenecen en propiedad la comunidad de bienes constituida por doña Tatiana y por don Apolonio , doña Zaida , doña María Luisa y don Bernardino , estos como herederos del fallecido don Prudencio ; 3º) Que tales bienes fueron incluidos indebidamente en el cuaderno particional aprobado por auto de 1 de septiembre de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Las Palmas GC , en el juicio de Testamentaría nº 67/87, quedando sin efecto la disposición y adjudicación realizada sobre tales bienes; y 4º) Condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir a la parte actora los bienes objeto de Litis y 5º) No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias ( arts.394 y 398 LEC .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Tatiana , don Apolonio , doña Zaida , doña María Luisa y don Bernardino , herederos de don Prudencio , contra la sentencia de 16 de mayo de 2017 dictada en el juicio ordinario nº 149/2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Arucas , y revocando en parte la misma, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Tatiana , don Apolonio , doña Zaida , doña María Luisa y don Bernardino , herederos de don Prudencio , contra don Adolfo y don Alejandro , don Conrado , don Pedro Enrique , doña Florencia , doña Graciela , don Benedicto , don Braulio , don Cipriano , don Enrique , don Ernesto , don Eulalio , don Everardo , don Fabio , doña Tomasa , doña Virtudes , don Higinio , doña Adelaida , don Julio , doña Amanda , doña Bárbara , doña Carina , don Mariano , don Sixto , don Ricardo , don Severino , doña Pilar y doña Gabriela y contra don Ángel y contra herederos de don Alberto ;Y: A) Declaramos: 1º) Que doña Tatiana constante su matrimonio con don Prudencio adquirió mediante escritura pública de compraventa de 1 de julio de 1977 las fincas descritas en el hecho primero de la demanda (letras A y B) Que tales bienes se corresponden con las fincas registrales NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad Número Cuatro de Las Palmas de GC; 2º) Que las citadas fincas pertenecen a la comunidad de bienes constituidas por doña Tatiana y por don Apolonio , doña Zaida , doña María Luisa y don Bernardino , en su condición de herederos del premuerto don Prudencio ; 3º) Que tales bienes fueron incluidos indebidamente en el cuaderno particional aprobado por auto de 1 de septiembre de 1993 por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Las Palmas GC, en el juicio de Testamentaría 67/87 , quedando sin efecto la disposición y adjudicación realizada sobre tales bienes.

B)Condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir los bienes objeto de Litis a la parte actora; C) No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.