Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 339/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00130/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0004954
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000716 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado:
Recurrido: Verónica
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER JALON LOPEZ
SENTENCIA Nº 130 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 716/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (La Rioja), a los que ha
correspondido el Rollo de apelación nº 339/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado
DON RICARDO MORENO GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-11-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales Maria Luisa Marco Ciria en nombre y representación de Verónica frente a BANKIA, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a devolver las suma cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo establecida en la escritura de 11 de abril de 2005 y anulada por Sentencia de 16 de marzo de 2016 , entre las fecha de suscripción de la hipoteca y el 8 de mayo de 2013, más los intereses legales desde su percepción, con imposición de las costas causadas a la demandada.... '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Bankia se alegaba, en esencia, infracción del principio de cosa juzgada y arts. 400 y 222 LEC , para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia: '... revocando la resolución recurrida y dictando sentencia por la que se desestime la demand a interpuesta y todo ello con expresa imposición de costas ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Verónica se alegaban las razones que estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 13-12-2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de infracción del principio de cosa juzgada y arts. 400 y 222 LEC .

a) Antecedentes.

Se presentó demanda el 12-7-2017 por parte de Verónica interesando la restitución de las cantidades que se habían abonado indebidamente en concepto de intereses por parte de Verónica a Bankia en aplicación de la cláusula suelo que había sido declarada nula en un procedimiento precedente circunscribiéndose la reclamación al periodo temporal que en el anterior no había sido objeto de reclamación que era desde la firma del contrato de préstamo hipotecario hasta el 9-5-2013, con los correspondientes intereses.

En tal sentido consta la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 11-4-2005 (f.-10 y ss) en cuya estipulación tercera bis titulada ' Tipo de interés Variable ' se recogía en su apartado 1.4 la fijación de un tipo máximo mínimo (f.- 20): ' 1.4.-Tipo máximo y mínimo.- el tipo de interés resultante de la aplicación de las normas anteriores, no será en ningún caso superior al 12% nominal anual ni inferior a 3 % nominal anual '.

Tal cláusula fue objeto de demanda que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño en el que se dictó sentencia el 16-3-2016 (f.-39-40) en la que se recogía el allanamiento por parte de Bankia a la demanda -si bien no consta el contenido concreto de la misma- pero que implicaba que se declaraba la nulidad de la cláusula suelo procediendo su eliminación y en cuanto a sus efectos se recogía en la fallo de la sentencia (f.-40): ' 2.- Se condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortizaciones del préstamo hipotecario.

3.- Se condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades que esta hubiera pagado por aplicación de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 incrementada en el interés legal aplicable ...'.

Por la demandante se remitió comunicación a Bankia haciendo ver el criterio jurisprudencial en relación con la eliminación de límites en la restitución de las cantidades, sin que obtuviera respuesta por parte de la entidad financiera.

b) Valoración.

Cabe partir en el análisis de la alegación realizada señalando el cambio de criterio que se ha ido produciendo en la materia en el criterio jurisprudencia.

De esta manera debe partirse del criterio imperante desde la STS 9-5-2013 , criterio que se concreta en la STS Pleno de 25-3-2015 (nº 139/15, rec. 138/15 ) en el apartado 4º del fallo al indicar que: " 4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.".

Sin embargo este posicionamiento jurisprudencial sufrió una profunda modificación en virtud de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21-12-2016 que habilitaba la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida hasta el inicio de la relación contractual, es decir, a la fecha de formalización de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario y no a la fecha de la publicación de la STS de 9-5-2013 .

Tras la indicada sentencia del TJUE el propio Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en la STS de 24-2-2017 Pleno nº 123/17, rec. 740/14 ) en su Fundamento de Derecho 5º al indicar: " 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . ".

Ante esta situación se observa que en el presente supuesto se ejercitó una pretensión al amparo del marco que el propio Tribunal Supremo había fijado siendo que tal criterio fue objeto a su vez de modificación vía sentencia del TJUE y posteriormente del propio Tribunal Supremo, de manera que al devolución debía realizarse desde el comienzo de la vigencia del contra to.

Ante esta situación y dado que en un procedimiento anterior se había declarado la nulidad de la cláusula y únicamente por efectos de la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo se había interesado y fijado los efectos de tal nulidad hasta la fecha de que se fijaba en la resol del Tribunal Supremo posteriormente revocado por la STJUE el criterio que se ha venido indicando por diversas Audiencias Provinciales pasa por entender que no opera la cosa juzgada y que procede la devolución de las cantidades desde el momento d al fecha del contrato, conforme a los criterios siguientes En tal sentido cabe señalar, entre otras, la SAP Pontevedra de 3-10-2018 ( secc. 1ª, rec. 242/18 , FD 3º) en la que , con cita de otras, se indica: " Trasladando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos en la misma línea que la plasmada en la SAP Palencia, de 23 de diciembre de 2016 , o la SAP León de 8 de febrero de 2017 .

Examinando esta misma cuestión señala la primera resolución citada: En definitiva sin dejar de considerar que el artículo 400 de la LEC es un precepto de difícil contracción en cuanto a sus efectos y alcance, es lo cierto es que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho defensa y sobre todo del derecho a la tutela judicial efectivo ( art. 24 de la C.E .), cerrando el camino a nuevas acciones cuando éstas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por ello parece razonable entender que cuando dicho precepto cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos,, se está refiriendo a la acción ya ejercitada en la que se ha debatido una concreta pretensión, pero no a las nuevas acciones cuyo contenido lo integran pretensiones no ejercitadas con anterioridad pues, como señala la doctrina constitucional, faltaría en este caso la identidad subjetiva que reclame el Instituto de las cosa juzgada '. No puede obviarse el hecho de que el propio artículo 400 de la LEC comienza su relación refiriéndose de forma explícita a lo que se pide la demanda (1. Cuando lo que se pide la demanda pueda fundarse...'), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del número 2., es subordinada de ese primer párrafo, según ha considerado la jurisprudencia, para quien' únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca- en las demandas de uno y otro- igual pretensión ( SS Tribunal Supremo 25 junio 2009 , 8 de octubre de 2014 y Auto Tribunal Supremo 2 de diciembre de 2015 ).

Precisamente la doctrina del Tribunal Supremo también ha seguido en los últimos pronunciamientos igual tesis al afirmar que el artículo 400 LEC , no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se produzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litis pendencia si el primer proceso se haya pendiente o la de cosa juzgada, si en él mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material. ( Sentencia TS de 25 de junio de 2009 , de 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 diciembre 2013 , 8 de octubre y 19 noviembre 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 julio 2016 ).....

...... Por su parte la STS de 5 de diciembre de 2013 también ha interpretado el reiterado artículo 400 en iguales términos: Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda'; añadiendo la STS de 19 noviembre 2014 , que ' lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a los mismos hechos tenga contra el demandado' .Conforme a esta doctrina el artículo 400 de la LEC permite tener aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior:'La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'( STS de 19 de noviembre de 2014 ). Por ello para que sea efectiva la previsión que contiene el artículo 400 de LEC se requiere como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que está, como resulta obvio y la propia norma exige,- que se haya formulado en demanda o en su caso en reconvención ( STS de 10 de marzo de 2010 ), siendo exigible para que pueda aplicarse el efecto preclusivo que sea igual lo que se pida en la demanda en uno y otro proceso.( STS 14 de julio de 2014 ).

En definitiva lo que excluye el artículo 222 de la LEC , es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegrarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC .

Asumida la anterior doctrina por esta Sala, lo cual supone una variación de criterio en el caso concreto respecto de lo acordado en su momento en la sentencia de 3 de junio de 2016 , no es posible aceptar la petición que la parte apelante hacer su recurso.

La condena al pago de cantidad dineraria es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de nulidad de una cláusula contractual y ello aunque la primera presuponga la segunda, pues que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado; Por el contrario, y dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta ese momento no podía serlo de forma eficaz. Lo que envié el artículo 400 de la LEC , es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos.

Como se desprende de la ya citada sentencia de Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 , la situación del actor que pide en un primer proceso la declaración de la existencia de su derecho para dejar la determinación de la deuda para un procedimiento posterior es similar al derecho que le permite ejercitar el artículo 219.3 de la LEC : Se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades, o productos cuando ésta sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades ' .No en vano la sentencia del citado tribunal de 17 de abril de 2015 ha hecho aplicación de este artículo para permitir al demandante reclamar a una compañía de seguros la indemnización que resultaba de una previa sentencia en la que se había reconocido su derecho a ser indemnizado, pero sin que se determinasen en ese primer procedimiento las cantidades a percibir.

En consecuencia el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la denominada cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes no puede considerarse excluyente o preclusivo del actual ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas en exceso por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula en el primer proceso y hasta el momento en que tal declaración se produjo. Debe en consecuencia, confirmarse el razonamiento que contiene la sentencia apelada, así como su conclusión condenatoria, máxime cuando tal criterio es el que ya rige en casos sustancialmente idénticos en la doctrina de Audiencias Provinciales ( SS AP de Jaén de 10 de junio de 2015 , de Zaragoza de 1 de julio de 2016 ),..'.

Se considera que la pretensión, en diferente proceso, de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula contractual que posteriormente se declara nula, ya se considere como una acción diferente e independiente como acción de condena de la previa acción declarativa de nulidad de la cláusula, ya como una pretensión complementaria ligada a la anterior por ser un efecto de la misma, no quedan comprendidas bajo las previsiones del art. 400 LEC cuando no se han ejercitado en un proceso previo de declaración de nulidad. Supuesto que abarca tanto los casos en que en el proceso previo no se pretendió devolución alguna de cantidades como aquellos en los que, obligados por la jurisprudencia mayoritaria en relación al efecto devolutivo en supuestos como el presente, solo se interesaba la devolución desde la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013 , pero sin pretensión alguna respecto de lo cobrado indebidamente en aplicación de la cláusula nula con anterioridad al 9 de mayo de 2013. ".

En igual sentido también la SAP Oviedo (secc. 6ª, rec. 308/11, FD 3ª) señala con cita de otras: " En lo que se refiere a la excepción de cosa juzgada invocada por la demandada para impugnar la sentencia de instancia, este Tribunal tiene dicho desde su sentencia de 1 de diciembre de 2017 (Rollo 396/2017 ) que la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de enero de 2017 había dejado meridianamente claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva.

En base a ello la sentencia de Pleno del TS de 24 de febrero de 2017 rectificó su propia doctrina sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, adaptándolos a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo reconociendo que la doctrina sentada en su sentencia de 9 de mayo de 2013 se oponía al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivalía a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Examinando todo ello a la luz de la cosa juzgada en nuestro derecho interno hemos de precisar que el auto del TS de 4 de abril de 2017 aborda una cuestión estrictamente técnica ligada a la caracterización del recurso de revisión como un remedio extraordinario basado en motivos estrictamente tasados y por tanto responde al interrogante de si una sentencia del TJUE posterior a la resolución cuya revisión se pretende tiene la consideración de 'documento recobrado' a los efectos previstos en el art. 510.1.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia dicha resolución no es trasvasable a este procedimiento en el que el debate gira en torno a los efectos que la sentencia dictada en el juicio ordinario 317/15 del J.P.I. nº 1 de Oviedo es cosa juzgada que impide conocer de la pretensión que nos ocupa.

Para ello constatamos que la demanda iniciadora de dicho procedimiento acotó deliberadamente su pretensión a la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de la mentada cláusula desde la interposición de aquella, por lo que, 'stricto sensu', lo sucedido con anterioridad no fue examinado en dicho pleito ni recibió respuesta en la sentencia que le puso fin.

Así pues, lo que se plantea es si con arreglo al artículo 400 de la L.E.C ., puede y debe entenderse que la posibilidad de haber reclamado lo indebidamente cobrado en el periodo anterior provoca que los demandantes hayan perdido definitivamente la oportunidad de hacerlo.

Sentado lo que antecede, partiremos en esta resolución de que el TJUE ha recordado reiteradamente que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales interpretar las disposiciones del Derecho nacional, en la medida de lo posible, de forma que puedan recibir una aplicación que contribuya a la ejecución del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste ( sentencia Lucchini, C-119/05 , EU:C:2007:434 , apartado 60 y sentencia Dominguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 27, además de las que en esta última se citan y sentencia Klausner C-505/14 , apartado 31).

Ese principio de interpretación conforme no llega sin embargo al punto de obligar al juez nacional a inaplicar las normas procesales de su derecho interno que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión en que hubiera incurrido la resolución de que se trate ( sentencias Kapferer, C-234/04 , EU:C:2006:178 , apartado 22; Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , C:2009:506, apartado 23; Comisión/República Eslovaca, C-507/08 , EU:C:2010:802 , apartado 60; Impresa Pizzarotti, C-213/13 , EU:C:2014:2067 , apartado 59, y Târia, C-69/14 , EU:C:2015:662 , apartado 29, y Klausner C-505/14 , apartado 39).

En cambio en cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión el principio de efectividad obliga a analizarla teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como del desarrollo y de las peculiaridades de éste, ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véanse, en este sentido, las sentencias Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , EU:C:2009:506 , apartado 27, y Târ5 7;ia, C-69/14 , EU:C:2015:662 , apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada).

Pues bien, desde esa perspectiva debe decirse que la extensión del principio de preclusión a una pretensión que, stricto sensu, no llegó a ser planteada ni por tanto resuelta por las justificadas razones que antes aludíamos sería contrario a los principios de interpretación conforme y de efectividad a que antes aludíamos y, en consecuencia, descartaremos que concurra la excepción de cosa juzgada en relación a lo ocurrido en cumplimiento del contrato en el periodo previo a la interposición de la anterior demanda.

Ello es así porque además tampoco cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero en tanto ese modo de proceder sería contrario a la propia literalidad del precepto y por tanto habíamos concluido que el precepto no obligaba al demandante a acumular en la demanda cuanto pueda pedir al demandado que nazca de una misma causa o relación jurídica, pues bien puede reservarse el demandante para un pleito posterior, por el motivo que sea, la reclamación de distintos conceptos, partidas etc., y también pueda reclamar en un pleito posterior determinados conceptos que, aunque nacidos de la misma relación jurídica o causa, no pudo reclamar en el pleito anterior, como es el caso de daños sobrevenidos.

Dicho de otro modo, este precepto legal no impone la acumulación subjetiva u objetiva de acciones que, según los arts. 72 y 73 LEC , sigue teniendo carácter facultativo ( sentencia, sección 6ª de 24 de febrero de 2003 ).

Así lo refrenda la STS de 21 de julio de 2016 cuando advierte que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.' Esa afirmación tampoco es contradictoria con el alcance de la cosa juzgada a las cuestiones deducibles, entendiendo por tales aquellas que confluían en una misma pretensión, aunque no hubieran sido planteadas expresamente por las partes, cual sucedía señaladamente con los procesos en que se ventilaban acciones de cumplimiento o resolución de los contratos posponiendo a otro litigio la discusión sobre su validez; así, quienes mantenían una concepción más estricta de la cosa juzgada decían que no podía extenderse la decisión del juez a pronunciamientos que exceden del enjuiciamiento que realizó, mientras que otros afirmaban que todas aquellas cuestiones que eran presupuesto de dicho pronunciamiento debían entenderse enjuiciadas conjuntamente en ese primer proceso, de modo que no era posible ejercitar una acción de nulidad de un contrato después de haberse litigado sobre su cumplimiento pues la decisión recaída a este respecto partía de que el contrato era válido y eficaz.

Ello es así porque si bien el T.S. venía extendiendo la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y más en concreto en concreto a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales (Sentencias de 28 de febrero de 1991 , 22 de marzo de 1985 , 6 de junio de 1998 ), precisaba que por tales solo podrían entenderse aquellas que hubieran podido ser planteadas dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pudieran encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , etc.); así se había pronunciado cuando se planteaban en un segundo juicio 'cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final' ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992 , 26 de enero de 1990 , 21 de julio de 1988 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1983 , 17 de julio de 1986 , 30 de diciembre de 1986 , 20 de mayo de 1982 , etc.) Sin embargo en el caso que nos ocupa reiteraremos que el pleito anterior se plegó a la doctrina establecida por el TS de la retroactividad limitada de la nulidad de las llamadas cláusulas suelo y por ello la parte ciñó el suplico a la restitución de las cantidades satisfechas por los consumidores como consecuencia de aquel pacto desde la interposición de demanda; por consiguiente es obvio que lo ocurrido en el intervalo anterior fue excluido deliberadamente del debate y no puede invocarse la doctrina de la cuestión deducible o la preclusión sancionadora del art. 400 LEC , antes bien, debe entenderse que no fue sometido a enjuiciamiento por razones más que justificadas y tampoco ha recibido respuesta de los tribunales por lo que se desestima la impugnación de la sentencia. " Criterio que ha sido seguido igualmente por esta Audiencia Provincial de lar en sendas sentencias de 21-12-2018 ( rec. 385/18 y rec. 141/18).

En atención a lo cual procede la desestimación de la alegación realizada.



SEGUNDO. -. Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 716/2017, de que dimana el Rollo de Apelación nº 339/2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.