Sentencia CIVIL Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 74/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-17/003639
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2017/0003639
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 74/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 3 Barakaldo / Barakaldoko 3 zk.ko
Lehen Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 439/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Severiano y Dª Laura
Procurador / Prokuradorea: Dª Mª LUISA GUTIÉRREZ ONTORIA
Abogado / Abokatua: D. ERIZ VÁZQUEA LARROCA
Recurrido / Errekurritua: CAIXABANK, S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL
Abogado / Abokatua: D. PEDRO MORENO ALDA
S E N T E N C I A N.º 130/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
ILMA. SRA. MAGISTRADO : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
ILMO. SR. MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 74/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 439/2017
del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo, promovido por D. Severiano y Dª Laura , representados
por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª LUISA GUTIÉRREZ ONTORIA, asistida del letrado D. ERIZ
VÁZQUEA LARROCA, frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2017 . Es parte apelada CAIXABANK,
S.A. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ROSA ALDAY MENDIZABAL, asistida del letrado
D. PEDRO MORENO ALDA.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Barakaldo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 439/2017 sentencia de 29 de noviembre de 2017 , cuyo fallo establece: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Hernández Martín, en nombre y representación de D. Severiano y Dª Laura frente a la entidad CAIXABANK, y en su virtud, declaro: 1.- La nulidad de la cláusula quinta, por la que se repercuten a la prestataria los gastos fiscales, notariales, registrales, de gestoría y tasación, y condeno a la demandada a la devolución de lo cobrado en virtud de tal concepto, que asciende a 434,04 euros, más el interés legal del dinero desde cada pago, e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia.

2.- Sin pronunciamiento sobre costas'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Severiano y Dª Laura , en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por acoger la condena al pago de los gastos de gestoría en que se había incurrido en un 50 %, puesto que entiende debería extenderse a la totalidad de lo satisfecho por los clientes.

2.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que nada hay que abonar por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que satisfizo la parte prestataria del contrato.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 19 de diciembre de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de CAIXABANK, S.A., tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 25 de enero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 74/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 30 de enero se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En resolución de 5 de diciembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 15 de enero.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los Srs. Severiano Laura presentaron demanda instando la nulidad de la cláusula quinta, de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con CAIXABANK, S.A., el 30 de septiembre de 2016, que había servido para adquirir un inmueble.

Como consecuencia de tal nulidad reclamaban los gastos en que habían incurrido ante la notaría, tasación, gestoría e impuestos.

9.- CAIXABANK, S.A. contestó a la demanda, opuso falta del debido litisconsorcio pasivo necesario por no demandar al notario, registrador y gestoría, la cláusula cuestionada no contraviene ninguna norma imperativa, la normativa fiscal dispone que el sujeto pasivo del impuesto que se reclama es la parte prestataria, sin constitución de la garantía hipotecaria no hay préstamo, hay un pacto previo a la constitución de la hipoteca por el que se asumen los gastos reclamados, la cláusula supera el control de incorporación, el test de abusividad y el de razonabilidad, la relación entre el cliente y la gestoría es un mandato ajeno a la entidad demandada, y por todo ello, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la demanda.

10.- Tras la celebración de la audiencia previa, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida entiende que pese es procedente el reparto equitativo por mitad de los gastos notariales y de gestoría, y la indemnización de todo lo abonado por tasación, apartando la reclamación fiscal, por lo que no hace condena al pago de las costas.

11.- D. Severiano y Dª Laura se alzan contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestamista, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Agapito y Dª Apolonia , suscribieron el 30 de septiembre de 2016 con la entidad CAIXABANK, S.A. un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 1 de la demanda, folios 10 y ss de los autos).

12.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (folio 19) se dispone: 'Serán de cuenta de la PARTE DEUDORA los siguientes gastos: a) Tasación: gastos de tasación del inmueble hipotecado.

b) Notaría: aranceles notariales (salvo los gastos derivados de la expedición de las copias notariales interés de CAIXABANK, que será asumidos por esta última) c) Impuestos: Actos Jurídicos Documentados u otros tributos derivados de esta operación que a la PARTE DEUDORA le corresponda abonar por su condición de sujeto pasivo d) Gastos de gestoría y tramitación: gastos de tramitación frente a la oficina liquidadora de impuestos derivados de esta escritura.

e) Seguros de Daños del inmueble hipotecado.

f) Depósito asociado: gastos derivados del mantenimiento del depósito asociado, cuyo importe se indica en el contrato de apertura de depósito.

g) Conservación: gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado.

h) Los gastos necesarios en los que incurra Caixabank para exigir a la PARTE DEUDORA el pago de sus obligaciones, en caso de incumplimiento y, en particular, los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor, cuando la intervención de aquéllos fuere preceptiva.

CAIXABANK asume los gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad así como los gastos de gestoría derivados de la gestión y tramitación de esta inscripción en el Registro del a Propiedad'.

12.3.- En aplicación de la cláusula quinta la parte prestataria abonó al notario 686,58 euros (doc. nº 3 de la demanda, folio 47 de los autos), 181,50 euros a la gestoría (doc. nº 4 de la demanda, folio 48 de los autos), 302,50 euros por tasación del inmueble (doc. nº 5 de la demanda, folio 49 de los autos), y 946,12 euros a hacienda por Actos Jurídicos Documentados (doc. nº 4, folio 48 de los autos).

12.4.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §12.2.



TERCERO .- Sobre los gastos de gestoría 13.- Puesto que en esta instancia no se discute la nulidad de la cláusula, sino las consecuencias que acarrea, el primer motivo del recurso debe abordarse teniendo en cuenta que no se ha discutido la improcedencia del abono de los gastos en que incurre la parte prestataria en materia de gestoría. La sentencia apelada, atendiendo al criterio de 'distribución equitativa' que menciona la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , reparte el gasto notarial y el de gestoría por iguales partes, y es tal pronunciamiento el que se cuestiona en el primer motivo del recurso de apelación.

14.- Según la parte apelante, la improcedencia del abono de los gastos de gestoría era completa, no parcial. No hay razón para distribuir porque es un gasto impuesto por el banco al predisponer en la cláusula quinta, declarada nula, que en cualquier caso el importe debe ser atendido por el cliente. En cambio CAIXABANK, S.A. sostiene que hubo pacto, que está contenido en la propia escritura, pues figura en la 'Advertencia especial' que obra al folio 32 y ss de los autos.

15.- Hay que recordar aquí la cláusula negra del art. 89.5 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que considera 'en todo caso' abusivos los ' Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación '.

16.- La cláusula controvertida previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula quinta, predispuesta por el banco, impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

17.- La previsión de que la gestoría sea la que dice la parte apelada no consta en autos. Se ha transcrito al contestar al recurso una previsión, que sea la gestoría Tecnotramit Gestión S.L., que no aparece en la 'advertencia especial' que hace el notario ni en el resto de la escritura que se ha presentado exclusivamente por la parte actora, ahora apelante. Por tanto, no hay prueba de que en el contrato suscrito por las partes hubiera algún acuerdo sobre la designación de la gestoría. Lo que consta, por el contrario, es que el gasto se impuso, al haberse predispuesto por la entidad bancaria. No consta que esta previsión fuera objeto de negociación individualizada. Además causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo interesa a la entidad y por tanto corresponde atender.

18.- Sin negociación individualizada que se haya acreditado, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), pues se le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU), que no consta aceptado, que podría haber evitado realizando por sí mismo la gestión o acudiendo a una gestoría de su propia designación, propiciándose gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), por lo que no hay razón para que haya reparto equitativo, pues sólo a la entidad bancaria interesa la gestión dirigida a la inscripción de los gastos registrales, razón por la que el motivo será estimado, y la condena por este concepto ascenderá a la totalidad de lo abonado, que se ha considerado acreditado en §12.3 ascendía a 181,50 euros, por lo que la suma de la mitad de los gastos de notaría y la totalidad de tasación y gestión asciende a 827,29 euros.



CUARTO.- Sobre el gasto fiscal: Actos Jurídicos Documentados 19.- Los apelantes también cuestionan la falta de condena al abono de lo satisfecho, en su condición de prestatarios, por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuestión que ha sido resuelta por la jurisprudencia posterior a la sentencia dictada y al propio recurso de apelación que se ha formulado contra la misma.

20.- En efecto las STS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, en el FJ 5º de ambas, que cita ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo, afirman que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad "actos jurídicos documentados" lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

21.- A la vista de que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la citada SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 765/2017, de 12 diciembre, rec. 550/2017 , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario, por lo que el motivo será desestimado.



QUINTO .- Depósito para recurrir 22.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución a la parte apelante del depósito que consignó para recurrir.



SEXTO .- Costas 23.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª LUISA GUTIÉRREZ ONTORIA, en nombre y representación de D. Severiano y Dª Laura CAIXABANK, S.A. frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Barakaldo en el procedimiento ordinario nº 439/2017.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia, en el sólo sentido de que la condena de cantidad que contiene su apartado 1 será de 827,29 euros, permaneciendo idéntica en lo demás.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0074 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 1 de febrero de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.