Sentencia CIVIL Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 467/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00130/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 467/2019
S E N T E N C I A nº 130/2020
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LOPEZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA-MARIA GELABERT FERRAGUT
En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Mayo de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 663/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca , a los que ha correspondido el ROLLO nº 467/2019,
en los que aparece como parte demandada-apelante-impugnada, a la entidad BANCO DE SANTANDER S.A.,
representada por el Procurador D. FRANCISCO TORTELLA TUGORES, asistido del Letrado D. DAVID VICH
COMAS, y como actores- apelados-impugnantes a D. Teodosio y Dª. Tatiana , representados por el Procurador
D. JAVIER FRAILE MENA, asistidos de la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 26 de Junio de 2018 , cuyo Fallo dice: 'ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Tatiana y Teodosio frente a BANCO POPUAR ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia: Declaro nulo el contrato orden de suscripción de 86 títulos de obligaciones subordinadas 2011-1 con número de orden 20110386800000002741 objeto de este proceso, debiendo las partes restituir las prestaciones entregadas. Esto es, la parte demandada deberá abonar a los actores 86.000 euros más el interés legal desde la fecha de suscripción y los actores deberán abonar a la parte demandada los rendimientos percibidos como consecuencia de la tenencia de esos títulos más el interés legal de las cuantías percibidas desde que las percibieron.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, y, a su vez, también fue impugnada por la parte ACTORA, lo que fue admitido, y, seguido por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, se señaló para votación y fallo día 11 de Marzo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La representación procesal de la entidad demandada se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer Antecedente de Hecho de la presente resolución, y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase la demanda.

La parte actora al oponerse al referido recurso de apelación impugnó, a su vez, la sentencia de instancia, combatiendo el único extremo de la misma en el que no se hacía expreso pronunciamiento de las costas a la demandada.



SEGUNDO.- En la primera alegación o motivo del recurso, la parte demandada insiste en la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda, en base a que los actores conocieron las características del producto mucho antes de la resolución del Banco (momento que la sentencia recurrida fija como diez a quo para la caducidad de las acciones) siendo dicho conocimiento efectivo en el momento de la contratación o, cuando menos, en el momento en que los actores recibieron la información fiscal en la que se comunicaba el descenso en la cotización de los productos. Por lo que, cuando se interpuso la demanda, la acción había caducado.



TERCERO.- Dicha alegación o motivo del recurso de apelación no puede prosperar. Y ello por cuanto en la sentencia de instancia se aplica de forma totalmente correcta al supuesto de autos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre la cuestión que ahora nos ocupa.

Conforme tiene reiterado el Tribunal Supremo el dies a quo es el día de la consumación del contrato; consumación que se identifica con el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la relación negocial y, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con la completa satisfacción de las recíprocas prestaciones. El plazo para ejercitar la acción de nulidad contractual, del art. 1301 del Código Civil, debe computarse desde la completa consumación del contrato, lo que en el supuesto enjuiciado tuvo lugar con el canje definitivo en acciones.



CUARTO.- En la segunda alegación o motivo del recurso, la parte demandada alega error en la valoración de la prueba para sostener que en el supuesto de autos no existe vicio del consentimiento.



QUINTO.- En cuanto a la naturaleza de la deuda subordinada debemos remitirnos a lo razonado en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia de instancia; también a lo razonado en dicho Fundamento de Derecho en cuanto a la obligación de información previa por parte de la entidad bancaria y el alcance de tal obligación, y también sobre la carga de probar el adecuado cumplimiento de las obligaciones informativas por parte de dicha entidad.

Expuesto lo anterior, esta Sala considera, en contra de lo que se pretende en el recurso de apelación, que el Juez 'a quo' ha valorado de forma totalmente correcta el resultado de la prueba practicada en el procedimiento, tanto en lo relativo a la experiencia inversora de los actores, como a la información suministrada por el banco, y ha tenido en cuenta de forma totalmente correcta la doctrina establecida por el Tribunal Supremo cuando señala que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación del asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeron en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En cuanto a la experiencia inversora de los actores, cuya calificación de minoristas no combate la parte apelante, esta Sala considera que el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta el resultado de la prueba, sin que en dicha valoración haya omitido, según pretende la parte apelante, la documental aportada por dicha parte. Y en la sentencia, el Juez 'a quo' hace expresa referencia y valora lo relativo a las inversiones o productos adquiridos por la entidad Inversiones Art 3, S.L. y cita de manera correcta para su aplicación al supuesto de autos lo indicado por esta Audiencia Provincial en el sentido de que ni la condición de empresario, ni la de administrador o gerente de sociedades, ni la posesión de conocimientos financieros básicos, permite presumir que el cliente bancario posea una cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado.

Por consiguiente, tal y conforme se concluye en la sentencia de instancia, de la prueba practicada no resulta acreditada experiencia inversora de los actores ni conocimientos suficientes que puedan desvirtuar o atenuar la obligación de información de la parte demandada.

En cuanto a la obligación de la entidad bancaria en relación al error vicio del consentimiento, conforme señala el Tribunal Supremo en su sentencia 8/2019, de 11 de Enero, reiterando su doctrina anterior: 'En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información del cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por tanto no haya padecido el error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la trasposición de la Directiva MIFIB, da destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos de información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas precisiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En cuanto a la información suministrada en el supuesto de autos por la entidad ahora apelante, esta Sala considera que el Juez 'a quo' ha llevado a cabo un detallado análisis y una correcta valoración de todos los documentos aportados por la parte demandada, ahora apelante, a los que se refiere ésta en su recurso de apelación, para concluir que la entidad demandada, quién tenía la carga de la prueba, no ha acreditado que cumpliera debidamente con el deber de información sobre la naturaleza y riesgos del producto y el incumplimiento de dichos deberes motivo que los actores (minoristas y no conocedores del producto complejo y de riesgo) prestaran un consentimiento viciado por error, y que reúne, además, los requisitos de sustancialidad y excusabilidad, al recaer sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero y al no ser los clientes profesionales conocedores del producto complejo y de riesgo.

Por último y conforme ya hemos indicado y se recoge en la sentencia apelada con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Febrero de 2016 para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación del asesoramiento, ni que están inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.



SEXTO.- Conforme ya hemos indicado, la parte actora, al oponerse al recurso de apelación interpuesto por la parte adversa, impugnó, a su vez, la sentencia de instancia, en el único extremo referido a las costas.

Así alega la parte actora que en el supuesto de autos es de aplicación lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, conforme la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación a la estimación íntegra de una pretensión alternativa o una pretensión subsidiaria.

Dicha impugnación debe ser estimada. Y ello por cuanto conforme se alega en la misma, con cita de distintas sentencias del Tribunal Supremo, debe aplicarse el principio objetivo del vencimiento recogido en el art. 394.1 de la LEC cuando se estima una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante, ya que las pretensiones del demandado consistentes en una desestimación total de la demanda, han sido totalmente rechazadas. Es decir, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren, conforme señala la doctrina del Tribunal Supremo.

Por todo ello debe revocarse en este extremo la sentencia de instancia y debe acordarse en su lugar la expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.- Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada derivadas del mismo a la parte apelante ( art. 398.1 de la LEC).

Y al estimar la impugnación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas derivadas de la misma ( art. 398.2 de la LEC).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

FRANCISCO TORTELLA TUGORES, en nombre y representación del BANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 26 de Junio de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Inca; y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS la impugnación formulada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de D. Teodosio y Dª. Tatiana . Y, en su consecuencia, debemos ACORDAR Y ACORDAMOSREVOCAR la referida sentencia en el único extremo que se indicará a continuación; confirmándola en todo lo demás: Procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

2) En cuanto a las costas de esta alzada procede acordar lo siguiente: Imponer a la parte apelante las costas devengadas por su recurso de apelación; y no hacer expresa imposición de las derivadas de la impugnación.

3) Procédase al ingreso del depósito efectuado por la parte demandada con motivo del recurso de apelación en el Tesoro Público y a la devolución del depósito efectuado con motivo de la impugnación a la parte actora.

Recursos.- Se puede interponer ante esta Sala el recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, para la admisión del recurso el justificante de la consignación de depósito de 50 € por recurso para recurrir salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

- - El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente nº0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.