Sentencia CIVIL Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 648/2018 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866180
FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120080140256
Recurso de apelación 648/2018 -E
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés
(UPSD)
Procedimiento de origen:P.S. Liquidación de intereses 401/2008
Parte recurrente/Solicitante: Apolonia
Procurador/a: JACINTO OLIVA BARRIGA
Abogado/a: FRANCISCA LOZANO AYALA
Parte recurrida: José , BBVA, S.A.
Procurador/a: ANGELA ROMERO AGUILAR, ANNA CLUSELLA MORATONAS
Abogado/a: LUIS GALISTEO LECASTRE DA VEIGA
SENTENCIA Nº 130/2020
Ilmos. Sres.
Don Agustín Vigo Morancho (Presidente)
Don Esteve Hosta Soldevila
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 10 de julio de 2020.
La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el incidente de oposición
a la ejecución hipotecaria núm. 401/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola
del Vallès, entre BBVA, S.A., representada por la procuradora doña Anna Clusella Moratonas y con la asistencia
del letrado don F. Xavier Sánchez Fernández, y doña Apolonia , representada por el procurador don Jacinto
Oliva Barriga y con la asistencia de la letrada doña Francisca Lozano Ayala, que pende ante nosotros por virtud

del recurso interpuesto por la ejecutada contra la sentencia dictada en dicho procedimiento en fecha 26 de
noviembre de 2014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la impugnación a la liquidación de intereses planteada por la representación procesal de Dª Apolonia debo declarar y declaro que los intereses a liquidar según el título que se ejecuta y que son exigibles en el presente procedimiento, se cifran en la suma de 16.306`11 Euros Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este incidente a la parte que se opuso a la impugnación'.



SEGUNDO.- La representación de la Sra. Apolonia interpuso recurso de apelación, al que se opuso la parte contraria.

El Juzgado suspendió la tramitación de la apelación por haberse suspendido los autos principales por prejudicialidad penal.

Alzada dicha suspensión, en fecha 15 de mayo de 2018 el Juzgado acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento de los litigantes, que fueron recibidas el día 31 de julio de 2018.



TERCERO.- Descartada la celebración de vista, la sesión de deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha 2 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Del escaso testimonio de particulares remitido y de los antecedentes que obran en esta Sala por otros dos recursos de apelación resueltos en este mismo procedimiento, deducimos los siguientes antecedentes de interés para la resolución del presente recurso: 1.- BBVA, S.A. presentó demanda de ejecución hipotecaria contra los Sres. José - Apolonia en fecha 2 de junio de 2008. Admitida a trámite la misma se acordó requerirlos de pago, que no atendieron, ni tampoco formularon oposición, de tal forma que el Juzgado acordó la celebración de subasta de la finca objeto de la hipoteca en fecha 30 de noviembre de 2009 y la ejecutante interesó la adjudicación por la totalidad de la deuda en diciembre de 2009.

2.- Por diligencia de ordenación de 2 de mayo de 2013 el Juzgado requirió a la actora para que en diez días aportara minuta de letrado y cuenta de procurador a efectos de realizar tasación de costas y liquidación de intereses y, una vez que se aportó, se acordó dar traslado a las partes por diez días.

3.- Ante este traslado, los ejecutados, por separado, se personaron por primera vez en las actuaciones para solicitar, con suspensión del curso del procedimiento, el beneficio de justicia gratuita. Llegadas la designas favorables a ambos solicitantes, por decreto de 3 de febrero de 2014 se levantó la suspensión que venía acordada por resolución de 31.7.2013, y se acordó la reanudación de los autos.

4.- Los días 10 y 11 de febrero de 2014 se presentaron tres escritos consistentes, uno en un incidente de nulidad de actuaciones, otro en un incidente extraordinario de oposición y alternativo incidente 'ad hoc' por nulidad de cláusulas abusivas, y un tercero interesando la suspensión de los términos y plazos de la ejecución hasta la resolución definitiva de ambos incidentes.

5.- El Juzgado no admitió a trámite el incidente extraordinario de oposición y, recurrida dicha decisión, dictó un auto en fecha 6 de noviembre de 2014 que desestimó la reposición. Se presentó recurso de apelación que correspondió a esta misma Sala, que lo tramitó al rollo núm. 646/2018 y sobre el que luego volveremos.

6.- Además, la propuesta de liquidación de intereses fue objeto de impugnación por la Sra. Apolonia , quien presentó escrito de oposición el 3 de julio de 2014 invocando, entre otras cuestiones, la nulidad por abusiva de la cláusula sexta del contrato, al fijar un interés de demora de 8,5 puntos sobre el interés remuneratorio aplicable en cada momento.

7.- El Juzgado acordó tramitar en pieza separada la impugnación de la propuesta de liquidación de intereses conforme a lo previsto en el art. 715 de la LEC y, tras la celebración de una vista, dictó una sentencia en fecha 26 de noviembre de 2014 que desestimó la impugnación y declaró que los intereses a liquidar y que eran exigibles se cifraban en 16.306,11 euros. Dicha sentencia es objeto del presente recurso de apelación, formulado por la Sra. Apolonia , que se ha tramitado al rollo 648/2018.

8.- La tramitación de los anteriores recursos de apelación fue suspendida por el Juzgado al haber acordado en fecha 15 de abril de 2015 la suspensión del curso del procedimiento, al estimar una cuestión prejudicial penal y hasta que finalizaran los autos de Diligencias Previas 767/2014 seguidos ante el Juzgado nº 6 de Cerdanyola. Dicho auto también fue objeto de recurso de apelación, en esta ocasión formulado por la ejecutante BBVA, que también correspondió a esta Sección y se tramitó al rollo núm. 231/2016. Fue resuelto por auto de 28 de julio de 2016, en el que estimamos el recurso y revocamos el auto que acordó la suspensión por prejudicialidad penal, ordenando la continuación del procedimiento hipotecario.

9.- El Juzgado, en cumplimiento de dicha resolución, continuó con la tramitación del procedimiento y de las apelaciones suspendidas, a saber, la que pretendía la revisión de la inadmisión del incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas y la que pretendía la revisión de la aprobación de la propuesta de liquidación de intereses.

10.- La primera de ellas, tramitada como hemos dicho al rollo núm. 646/2018, fue resuelta por auto de esta Sala el 18 de diciembre de 2018, en el que acordamos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los ejecutados frente al auto de fecha 6 de noviembre de 2014 y revocamos dicha resolución, acordando que el Juzgado debía tramitar el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria basado en la existencia de cláusulas abusivas o, alternativamente, el despliegue de incidente 'ad hoc' de revisión de oficio del carácter abusivo de las cláusulas abusivas que afectaren al título ejecutivo.

11.- Por último, la segunda apelación que había sido suspendida por el Juzgado, tras alzarse la suspensión, fue remitida a esta Sala y se tramitó al rollo núm. 646/2018, objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La resolución recurrida: sentencia de 26 de noviembre de 2014 .

La oposición a la propuesta de liquidación de intereses se regula en los arts. 712 y ss de la LEC, estableciendo el art. 715 que si el deudor se opusiera motivadamente a la petición del actor, se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para los juicios verbales, mientras que el art. 716 indica que 'Dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se celebre la vista, el tribunal dictará, por medio de auto, la resolución que estime justa, fijando la cantidad que deba abonarse al acreedor como daños y perjuicios'.

Aunque la forma de la resolución no incide en el fondo de lo resuelto y ninguna indefensión se causa, tan sólo queremos dejar constancia de la incorrección de dictar una sentencia cuando debió dictarse un auto por disposición expresa del art. 716, en relación al art. 206, ambos de la LEC.



TERCERO.- Resolución del recurso.

En el rollo núm. 646/2018, auto de 18 de diciembre de 2018, acordamos que el Juzgado debía tramitar el incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria basado en la existencia de cláusulas abusivas o, alternativamente, el despliegue de incidente 'ad hoc' de revisión de oficio del carácter abusivo de las cláusulas abusivas que afectaren al título ejecutivo, dejando sin efecto la resolución que acordó denegar la tramitación de dicho incidente.

La tramitación de la oposición al amparo del art. 695.1.4ª de la LEC, esto es, cuando se funda en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, determina la suspensión de la ejecución ( art. 695.2 LEC) y, en el caso, la improcedencia de practicar la liquidación de intereses, máxime cuando su determinación o procedencia vendrá necesariamente condicionada a lo que se resuelva en dicho incidente de oposición.

Ante ello podríamos considerar que la resolución recurrida ha incurrido en nulidad por prescindirse de las normas esenciales del procedimiento y producirse palmaria indefensión a los ejecutados ( art. 225.3º LEC) que se han visto privados de la sustanciación de su oposición y, en su lugar, se ha procedido a la aprobación de unos intereses moratorios cuestionados. No obstante, el artículo 227.2, en su párrafo 2º, impide al tribunal que conoce de un recurso decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en el referido recurso, salvo en los casos de falta de competencia objetiva o funcional o intimidación o violencia que afectaren a ese tribunal.

Dichos obstáculos nos lleva a adoptar como solución más razonable la resolución de la impugnación de la liquidación de intereses, aun cuando somos conscientes de que dicha resolución no zanjará de forma definitiva la controversia en cuanto que, una vez se resuelva el incidente de oposición por la nulidad de cláusulas abusivas, en el caso de ordenarse la continuación del procedimiento, deberá la ejecutante presentar nueva liquidación conforme a lo que se determine en dicho incidente.

Entre otras cuestiones, la impugnación se basó en la nulidad por abusiva de la cláusula sexta del contrato, al fijar un interés de demora de 8,5 puntos sobre el interés remuneratorio aplicable en cada momento.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 22 de abril de 2015 y 16 de junio de 2016, dicha cláusula, al establecer un incremento superior a dos puntos, es nula por abusiva. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo, conforme a las indicadas resoluciones, es la siguiente: '... La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad. ... Una vez apreciada la abusividad de la cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario'.

Por consiguiente, siendo nula dicha cláusula, no resulta procedente la propuesta de liquidación de intereses impugnada, y debemos dejar sin efecto, sin necesidad de valorar las demás cuestiones planteadas en el recurso, la resolución impugnada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la impugnación dadas las circunstancias especiales concurrentes, expuestas en el resumen de antecedentes, que determinan la apreciación de dudas jurídicas a que se refiere el art. 394.1 de la LEC.



CUARTO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto ha de ser estimado, sin imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la devolución del depósito.

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Apolonia , contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2014 en el incidente de impugnación de la propuesta de liquidación de intereses de la ejecución hipotecaria núm. 401/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola del Vallès, sin imposición de las costas causadas y devolución del depósito.

2º Revocamos dicha resolución y la dejamos sin efecto.

3º Acordamos que no resulta procedente la propuesta de liquidación de intereses, al efectuarse en base a un interés de demora que declaramos nulo, sin perjuicio de que la ejecutante pueda presentar nueva propuesta de liquidación de intereses una vez resuelva el Juzgado el incidente de oposición y conforme a lo que se determine en el mismo, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la impugnación.

Notifíquese a las partes en legal forma comunicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo acordamos y firmamos.