Sentencia CIVIL Nº 130/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 810/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00130/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0014904
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000810 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001728 /2017
Recurrente: Estrella , Mariano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA,
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE,
Recurrido: BANCO SANTANDER, SA
Procurador: SARA POUSA OLIVERA
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 130/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a doce de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001728 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS
de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000810 /2019, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Estrella , Mariano , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte
demandada-apelada, BANCO SANTANDER, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA
POUSA OLIVERA, asistido por el Abogado D. MARTA ALFONSO MONTERO, sobre CONDICIONES GENERALES
DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 11-10-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Estrella Y D. Mariano contra BANCO SANTANDER SA, y DECLARO la nulidad por abusivas, de las siguientes cláusulas de la Escritura de Préstamo con garantía hipotecaria de 15/04/2002 -De la cláusula 5ª, que impone los gastos al prestatario. -De la cláusula 6ª, relativa a los intereses de demora.-De la cláusula 6ª BIS, apartados a) y b), relativa al vencimiento anticipado.

-CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima dichas cláusulas del contrato, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora la suma de 82,64 (ochenta y dos con sesenta y cuatro) euros, correspondientes al 50% de los honorarios de gestoría, por aplicación de la cláusula abusiva de gastos.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de la sentencia y el interés de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, en los términos del artículo 576 de la LEC.-No se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LOS DEMANDANTES se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

El recurso de apelacion se formula por la parte actora, don Mariano y doña Estrella , en disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se desestima la reclamación de cantidad por haber transcurrido el plazo de prescrición, al haber considerado el Juzgador de primera instancia que el dies a quo para el computo del plazo de prescripcion de la acción de remoción de efectos desde la fecha de su abono, manteniendo los apelantes que la reintegración de gastos es un efecto de la declaración de nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva, acción que es imprescriptible, no sometida a plazo. Subsidiariamente, que el dies a quo para el plazo de prescripcion es el de la declaración de nulidad de la cláusula.

La entidad demandada, se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Nulidad de pleno derecho y reembolso. Prescripción de la acción de remoción de efectos.

La cuestion litigiosa planteada ha sido resuelta por este tribunal en sentencias de fechas 22 de noviembre de 2018 (num. 383/18), 19 de enero de 2019 (num. 16/19), 23 de abril de 2019 (num.156/19 y 159/19), 30 de octubre de 2019 (núm. 381/19), entre otras, en el sentido de estimar que el plazo prescriptivo de la acción para exigir el reembolso de los gastos soportados por el consumidor en virtud de una cláusula abusiva, es el general previsto para el ejercicio de las acciones personales en el art. 1964 del Codigo Civil, que se inicia en la fecha del pago de los gastos cuya restitucion se reclama.

Y así decíamos: '9. Partimos de la comúnmente admitida imprescriptibilidad de la acción para obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula abusiva, pero porque, en realidad, la nulidad de una cláusula predispuesta abusiva (artículo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condición de cláusulas abusivas (artículo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una acción ni de un pronunciamiento judicial: la cláusula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada ni el transcurso del tiempo puede convertir en válido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es así que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas en contratos con consumidores en cuanto disponga de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios, es decir, en cuanto la cláusula interfiera en su enjuiciamiento, aun cuando no haya sido postulada.

10. La norma general del artículo 1930 del Código civil conforme a la cual las acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción se proyecta en realidad, en la regulación del Capítulo III del Título XVIII del Libro Cuarto del Código civil, sobre las acciones que tienen por objeto imponer a un tercero una conducta o prestación. No tiene sentido predicar la prescripción de las acciones mero declarativas de nulidad, pero sí lo tiene, en cambio, someter en general la acción de remoción de efectos, de reembolso o restitutoria a la regla general de la prescripción, porque si del negocio nulo se han derivado para una de las partes consecuencias que ésta ha conocido y soportado sin reclamación interruptiva durante el tiempo marcado por la ley concurren las razones objetivas de seguridad jurídica y de certidumbre de las relaciones jurídicas, o las subjetivas de presunción de abandono o dejación por parte del titular, que son el fundamento del instituto de la prescripción, de modo que, en cuanto haya sido opuesta por la parte demandada, habrá de ser judicialmente apreciada.

11. Hemos recordado, también, que el sentido de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15) es el de censurar la jurisprudencia española que limitó los efectos retroactivos de la acción de nulidad por falta de transparencia material de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés aplicable; pero admite, como no puede ser de otra manera, que los Estados miembros, mediante sus respectivos derechos nacionales, precisen las condiciones con arreglo a las cuales se puedan materializar los efectos jurídicos concretos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, como así se deriva del artículo 7 de la Directiva 93/13. Admitir ese condicionamiento implica someter las acciones de repetición o restauración que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparó una cláusula abusiva a las reglas generales que el ordenamiento jurídico nacional tiene establecidas, en cuanto no sean incompatibles con el principio de efectividad del derecho de la Unión. En la misma sentencia antes mencionada se recuerda que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta, afirmación que proyecta sobre el respeto a las situaciones protegidas por la cosa juzgada y, con cita de la STJUE 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, también sobre la existencia de plazos razonables preclusivos o de prescripción (parágrafos 69 y 70), que no implican 'limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión', que es algo que solo el Tribunal de Justicia puede hacer.

12. La proyección del artículo 1303 del CC, en sede de anulabilidad, sobre los casos de nulidad absoluta por infracción legal no debe hacerse sin tener en cuenta la distinta naturaleza de los dos tipos de ineficacia y, en particular, sin atender a la situación jurídica que la cláusula abusiva desequilibró en perjuicio del consumidor adherente. La restitución a que el artículo 1303 se refiere ni siquiera ampararía el derecho del consumidor a reclamar del banco predisponente el importe de los gastos que la cláusula abusiva puso a su cargo porque, en realidad, el banco no fue el que percibió las sumas indebidamente pagadas por el consumidor. Siendo nula la cláusula de gastos, no vinculante para el cliente prestatario, ha de ser posible restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se habría encontrado de no haber existido al cláusula abusiva y para ello, para hacerlo posible, el instrumento que el ordenamiento jurídico proporciona al consumidor es la acción de remoción -no necesaria y estrictamente restitutoria- que puede dirigir frente a quien impuso la cláusula y resultó por ella beneficiado; la clase de tutela judicial que esta acción proporciona es la que consiste en pretender de los tribunales la condena del demandado a una determinada prestación ( artículo 5. 1, inciso primero, de la LEC), y como todas las acciones de esta clase también ésta se extingue por la prescripción conforme a la regla general del artículo 1930, párrafo segundo, del CC, en cuanto haya sido opuesta como excepción o contraderecho en la contestación a la demanda.

13. A partir de estas premisas mantenemos que la acción de remoción o reembolso está sometida al plazo prescriptivo del artículo 1964 del Código civil, previsto para las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción. La nueva redacción del precepto procedente de la reforma de la Ley 42/2015, que reduce el plazo a cinco años, no es en este caso de aplicación conforme a lo establecido en el artículo 1939 del CC y en la disposición transitoria 5ª de la Ley puesto que, como a continuación veremos, la acción de remoción nace con los pagos hechos por la consumidora que en este caso se sitúan entre junio y julio del año 2002.

14. La regla del artículo 1969 del CC conforme a la cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, sitúa el dies a quo en la fecha en que la consumidora realizó los pagos a que se refiere la demanda, cuando se consumó una conducta contractual ajustada a una cláusula que era, en realidad, ya inicialmente nula. Si la cláusula es nula ab initio y hemos establecido que la vinculación funcional de una acción de nulidad con la de remoción no impide considerar su distinta naturaleza ni someterlas a un distinto régimen jurídico, no podemos compartir la tesis que sostiene la apelante con arreglo a la cual el plazo prescriptivo de la acción de remoción solo se inicia cuando se declara judicialmente la nulidad de la cláusula. Sostener tal cosa equivale a dotar de eficacia a una cláusula nula por el periodo que media entre la celebración del contrato y la declaración de nulidad, y pervierte la acción de nulidad por infracción de ley aproximándola a una suerte de acción rescisoria, destructora de los efectos de un negocio jurídico inicialmente válido y eficaz. La nulidad de pleno derecho por contravención legal puede ser opuesta por vía de excepción e incluso apreciada de oficio, y no tiene por lo tanto sentido sostener que en tanto no sea declarada o apreciada la nulidad de una cláusula el consumidor estaba o sigue contractualmente obligado a someterse a su disciplina.

15. Hemos también reconocido que algunas autorizadas opiniones doctrinales, centradas en el aspecto subjetivo de la posibilidad del ejercicio de la acción (más propio de las acciones de naturaleza extracontractual), sitúan el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de la publicación de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de diciembre de 2015, que se pronunció en el marco de una acción colectiva sobre la validez de la cláusula de gastos. Pero, en nuestro criterio, esa tesis no es tampoco admisible por cuanto dota a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de un valor normativo del que legalmente carece y conduciría además a un marco de discusión en el que cada consumidor podría mantener viva su acción de remoción aduciendo su desconocimiento de la doctrina jurisprudencial'.

Pues bien, en el presente caso la juzgadora a quo ha resuelto siguiendo dicho criterio, por ello estamos conformes con que la accion de reclamación del importe de tales gastos, salvo los de gestoría, que se reclaman con la demanda originados por la formalizacion de la escritura de prestamo hipotecario de fecha 15 de abril de 2002 ha prescrito, teniendo en consideración la fecha de la reclamación extrajudicial efectuada en fecha 6 de julio de 2017, a la vista de las facturas aportadas, se habrían reclamado una vez transcurrido el plazo de quince años, previsto en el art. 1964, en su redaccion anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, (factura de notaría de 25 de abril de 2002 y de registro de 15 de junio de 2002), tal como se aprecia en la sentencia apelada, por lo que debe ser ésta confirmada con desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Costas de segunda instancia.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte actora, con expresa condena de las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente, todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de A Coruña, la que confirmamos, con expresa condena de las costas causadas en segunda instancia a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.