Sentencia CIVIL Nº 130/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 802/2018 de 25 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00130/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E01

N.I.G.26089 42 1 2017 0008890

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000802 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001252 /2017

Recurrente: MADERAS VALLE DE RONCAL, S.L.L.

Procurador: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado: JOSE ANTONIO FIGUERIDO POULAIN

Recurrido: TEZNOCUBER COMPOSITES, S.L.

Procurador: MONICA NORTE SAINZ

Abogado: FRANCISCO JOSE RUIZ BLASCO

SENTENCIA Nº 130 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

En LOGROÑO, a veinticinco de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 1252/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 802/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DOÑA MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 24 de septiembre de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en cuyo fallo se establece: 'Estimo parcialmente la demanda presentada y, por lo tanto, condeno a 'Teznocuber Composites, S.L' a abonar a 'Maderas Valle de Roncal, S.L.L.' la cantidad de 10.237,58 euros (ya abonados durante la tramitación de la presente causa).

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. -Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, Maderas Valle del Roncal S.L., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a la parte demandante para que en diez días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

La parte demandada apelada, presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO. -Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 9 de enero de 2020.

CUARTO. -En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, interpone la demandante, Maderas Valle del Roncal S.L., recurso de apelación solicitando su revocación y la estimación íntegra de la demanda condenando en costas a la parte demandada. Y, dado el contenido de la que enumera como alegación previa, en la que alega la recurrente que la oposición a la demanda se debía haber formalizado mediante reconvención explícita o alegación de compensación, se impone la consideración previa de la misma.

La parte demandada opone que fue una alegación sorpresiva introducida por la parte actora en el trámite de conclusiones, cuando ni siquiera se suscitó la cuestión en la audiencia previa; y, concluye que, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que la interpreta, formular expresa reconvención únicamente será exigible al demandado cuando éste pretenda a su vez una concreta condena a la parte actora, y nunca cuando únicamente se solicite la absolución frente a lo reclamado en la demanda inicial.

Ciertamente, del examen de las actuaciones y del visionado de las grabaciones de la audiencia previa y del acto del juicio, resulta que es en el trámite de conclusiones, una vez practicada la prueba, cuando la parte actora aduce tal cuestión, lo que evidencia la extemporaneidad de su alegación, determinando su rechazo.

Como expresa la sentencia nº 404/2019, de 8 de octubre, de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ' mediante el acto procesal -de parte- de 'contestación' no se ejercita, en puridad procesal -máxime teniendo en cuenta que la normativa procesal vigente ha proscrito totalmente la denominada ' reconvención implícita '-, ninguna pretensión, pues esto solo se realiza mediante la demanda o, en su caso, la reconvención. La contestación es el acto procesal del demandado por el que éste se ha de limitar, simplemente, a manifestar, enunciar o exponer su posición respecto de la pretensión formulada de adverso en su contra, mostrando, bien su plena conformidad -allanamiento-, bien su oposición -total o parcial-, a la misma, quedando circunscrita la petición que ha de dirigir al órgano jurisdiccional a la desestimación o estimación, total o parcial, de la pretensión contra él dirigida....

...La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya - y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil .

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente, en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos sólo permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio. Vía reparatoria que exige la necesaria suplicación mediante el ejercicio de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-...'

Como se expone en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 382/2019, de 25 de septiembre, ' En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC ), la sentencia de AP de Madrid, sección 12ª, de fecha 28 de febrero de 2013 , de este mismo ponente, se declara: 'debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 ), 'puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra'. Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto - singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881 la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007 ).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto.

Esta Sala ya ha declarado en su sentencia 1 de diciembre de 2011 , que la compensación no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda, si bien lo que dispone el art. 408.1 de la LEC es que cuando se plantee esta excepción el actor 'podrá' hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Este criterio es mantenido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 13 de octubre de 2011 , la SAP de Valencia de 15/07/2010 , Madrid de 15/09/2010 o Palencia de 11/10/2010 , entre otras'.

Por tanto, la alegación que, como previa, formula la parte recurrente ha de ser en todo caso rechazada.

SEGUNDO.-Alega la parte actora apelante que, conforme al artículo 342 del Código de Comercio, la compradora debe manifestar la disconformidad por vicios ocultos en el plazo de treinta días, y, añade, que la sentencia de instancia considera cumplido este requisito valorando la prueba erróneamente, pretendiendo que Teznocuber Composites S.L. aceptó las maderas que le entregó la actora y nada comunicó a ésta, por lo que, concluye, no ha cumplido el requisito de la comunicación previa establecido en el artículo 342 del Código de Comercio, y ha perdido la acción, pretendiendo que no cabe el descuento de 14. 273,55 euros que efectúa la sentencia de primera instancia.

La parte demandada-apelada opone que todos los defectos se comunicaron en el plazo de treinta días, añadiendo que algunos vicios son ocultos y aparecen posteriormente, como la presencia de xilófagos en la madera, que se comunica en cuanto se aprecia a la parte demandante, y que, además señala, supone la entrega de un aliud pro alio, al hacer que la madera resulte inhábil.

Que parte de la madera remitida por la actora a la demandada tenía xilófagos ha quedado acreditado por la prueba practicada, si bien se desconoce el número exacto de tablas afectadas; consta por la testifical de D. Santiago, responsable de fabricación de Teznocuver Composites S. L. , que declara en juicio que 'la polilla salió a posteriori', que 'se lo comunicó el cliente' (Sierolam) y que él 'fue a Asturias a verlo y efectivamente tenían polilla', añadiendo que 'acordaron con el cliente la reducción del precio porque los paneles estaban ya colocados'; el Sr. Santiago, al responder a las preguntas que le plantea el letrado de la parte demandante, expresa que 'pulen cada madera individualmente y no vieron que tenían galerías de xilófagos, porque la polilla va de dentro a afuera; está dentro de la madera; y al pulir puede que no salga'; también señala el testigo que 'cuando se compra la materia prima tiene que cubrir el pedido, porque no podría ser materia distinta', y explica que las tablas se comprueban 'cuando las metemos a fabricación', y que en este caso las maderas no servían 'porque venían muy curvadas', y 'se retiraron las que venían muy curvadas', añadiendo que venían distintos tipos de madera: abeto, radiata, pino rojo, pino chileno, (el testigo D. Urbano, director de ventas y administrador solidario de Maderas Valle del Roncal S.L. reconoce que en agosto la demandada se quejó por e-mail diciendo que era pino gallego, y el e-mail de fecha 14 de agosto de 2017 consta al folio 35 de las actuaciones) y que 'devolvieron las maderas porque no les servían', en el mismo transporte de Maderas Valle del Roncal. Y, finalmente, explica el testigo Sr. Santiago que 'en las últimas entregas tenían que quitar el 50, 60 o 70 por ciento de las maderas', que en la última entrega necesitaron tres paquetes para sacar cincuenta tablas buenas, y que para sacar cincuenta o sesenta tablas necesitaba casi quinientas tablas, exponiendo su sospecha de que 'cree que lo que mandaron al final eran las mismas tablas devueltas'.

Consta en las actuaciones (folio 35) e-mail que la demandada remite a la demandante en fecha 14 de agosto de 2017, aun no transcurridos 30 días desde la entrega, en el que la demandada comunica a la actora que 'están saliendo muchas tablas malas' que no puede utilizar y que 'están saliendo tablas de pino gallego y pino radiata en vez de abeto', y constan las devoluciones de 274 tablas ( alegando la demandada que era pino gallego, según el director de ventas de la actora) y 269 tablas (manifestando la demandada que era pino gallego y de mala calidad, según declara el jefe de ventas de la actora) por la demandada y el abono correlativo(folio 38) efectuado por la demandante (pretendiendo ésta que fue una cortesía comercial). Obra en las actuaciones (folio 37) la comunicación de 3 de octubre de 2017 en la que se indica ,además de las devoluciones ya referidas, no haber podido utilizar 145 tablas y que 70 tablas tienen polilla, así como el descuento acordado con el cliente de la demandada, manifestando el testigo D. Urbano, director de ventas y administrador solidario de Maderas Valle del Roncal S.L., que se puso en contacto con los responsables de la demandada y acordaron que la madera devuelta se descontaba y que pagarían la que habían utilizado, extremo este último en absoluto acreditado; incluso reconoce el Sr. Urbano que la madera devuelta la vendió para embalaje, lo que denota que su calidad no era la de madera estructural, que, según expresa el perito D. Valeriano en el juicio, es la precisa para hacer paneles estructurales, que era la finalidad para la que adquirió la demandada la madera a la demandante.

Interviene en el juicio como perito D. Valeriano, que ratifica el informe por él emitido a instancia de Teznocuber, obrante a los folios 130 a 151de los autos.

En este punto hemos de señalar que no podemos compartir que se conviniese la compra de madera de calidad Q1C24, como expresa el informe y reitera el perito en juicio, ya que no cabe concluir así del primer contacto existente entre las parte, puesto que, en el e-mail obrante al folio 32 de las actuaciones, simplemente consta que la demandada pregunta a la actora si dispone de madera de esa calidad, pero no se ha acreditado que se pactase entre las partes la compraventa de madera con esa concreta calidad; se aporta correo de respuesta por la actora en el que no se hace referencia a la calidad Q1C24, únicamente a tratarse de tablón de abeto seco, medidas, cantidad y precio; y, es más, la demandada el mismo día contesta que ,al día siguiente ,su gerente iría a ver la madera, y el día 12 de junio de 2017 por correo electrónico solicita la demandada 80 metros cuadrados 'de la tabla de abeto que estuvimos viendo' (folio 33), esto es, no se especifica que sea la Q1C24 la calidad de la madera solicitada.

Con el señalado punto de partida, ha de valorarse el informe pericial aportado. Y en dicho informe, que incorpora fotografías, el perito expone respecto a las tablas que se encuentran en las instalaciones de Teznocuber, que 'existen tablas con deficiencias que obligan a su rechazo, deformaciones, fendas, desprendimientos, etc, motivo por el cual las tablas no pueden ser admitidas para la elaboración de los paneles sándwich'; así mismo, refleja el informe que se observan en parte de las tablas suministradas unos taladros en su superficie que delatan la presencia de insectos xilófagos, lo que supone que las tablas contenían larvas vivas y denota que la madera no ha recibido el tratamiento correcto al respecto, señalando que la existencia de galería de xilófagos no es admitida para ninguna calidad de madera.

Al intervenir en el juicio, como perito, el Sr. Valeriano, al responder a las cuestiones que le plantean los letrados de las partes, expresa que analizó el material existente en las instalaciones de Teznocuber y que, aparentemente, es el pedido de Maderas Valle del Roncal; señala el perito que había paneles devueltos por Sierolam (el cliente de Teznocuber que encargó los paneles a ésta) que tenían polilla, remitiéndose a la fotografía nº 13 de su informe. Explica el perito las deficiencias, que se ven en las fotografías incorporadas a su informe, que observó en la madera: acebolladuras (cortes en forma de cebolla), alabeos y atejados, fendas (grietas), nudos, y 'la más grave los xilófagos, la polilla', que 'hay sobretodo en la madera que han devuelto de Asturias', exponiendo que 'si aparecen los xilófagos, es que el tratamiento antixilófagos no se ha hecho o no se ha hecho correctamente', y expresa que 'es en el proceso de fabricación, cuando vas a cepillar la madera, que ves los defectos'.

Ante la imposibilidad técnica de practicar la testifical de D. Adrian por el sistema de videoconferencia, como el Juez a quo expresa al inicio del juicio, y tras conferir el oportuno traslado a las partes, practicadas las restantes pruebas, se acuerda la práctica de dicha testifical por exhorto, con el resultado que obra a los folios 202 a 204 de las actuaciones. El testigo manifiesta que Sierolam, empresa para la que trabaja el testigo, encargó los paneles a Teznocuber y que dichos paneles tenían funciones estructurales y que apareció polilla en los paneles, tanto en los colocados como en los no colocados, y que en los que no estaban colocados además apareció madera pasada; señala el testigo que no era un problema estético, que era un problema mayor, porque es inadmisible poner en cubierta paneles con polilla, y que se decidió tratarlos porque se puede extender la polilla y crear problemas mayores y estructurales. El testigo expresa que acordó con Teznocuber un descuento por la polilla en los paneles de 11.796,33 euros, el veinte por ciento en la factura (lo que reitera con exhibición de la factura aportada como documento nº 10 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda) tras considerar el coste general de tratar el total de la cubierta y medios auxiliares para ello.

Con la resultancia probatoria expuesta, ha de rechazarse la alegación de la parte apelante de que no se ha aportado documental que evidencie la realidad de los defectos, así como de sus sospechas de confabulación entre Sierolam y Teznocuber para repercutir la penalización a la demandante. Y, en cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba pericial, aun no compartiendo que la calidad de la madera objeto de contratación se conviniese fuera Q1 C-24, ha de ser rechazada, resultando inanes las consideraciones que expone la parte apelante respecto a la pericia practicada a instancia de la parte demandada, cuando ninguna prueba pericial aporta la parte demandante que viniera a desvirtuar el resultado de la aportada de contrario.

Como esta Audiencia Provincial expresa en sentencia nº 578/2019, de 7 de noviembre, 'En el fondo del asunto, el tema queda reducido a la valoración de la prueba< /em> y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.'

Como expresamos en sentencia nº 400/2019, de 2 de septiembre , 'En todo caso, como establece la sentencia de la Sección 3ª de La Audiencia Provincial de La Coruña nº 70/2015, de 6 de marzo (que reseñamos en la de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 97/2015, de 21 de abril ): 'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba.

Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o 'regla de juicio', que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia. Una vez valorada, cuando hechos relevantes no puedan considerarse acreditados, el órgano judicial debe dictar sentencia rechazando los planteamientos de aquél que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. El principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo ('Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones') se aplica después de valorarse la prueba practicada. Luego no puede considerarse infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando el Juzgado considera acreditados los hechos, fundándose en las pruebas practicadas. Como se ha dicho en frase muy explicativa, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el problema de la carga de la prueba, pero 'El problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba', es decir, lo que realmente regula son los supuestos en que no hay prueba. No se trata de quién tiene que probar, sino de quién tiene que sufrir las consecuencias de la falta de la prueba [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2015 (Roj: STS 264/2015, recurso 73/2013 ), 9 de mayo de 2014 (Roj: STS 1768/2014, recurso 285/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 549/2014, recurso 928/2010 ), 19 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5897/2013, recurso 1524/2011 ), entre otras muchas].'

TERCERO. -Como expone la sentencia nº 633/2019, de 9 de diciembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , '1. En la contestación a la demanda, la entidad DTI alegaba las excepciones de incumplimiento del contrato y de cumplimiento defectuoso del contrato de obra para justificar el impago de la cantidad reclamada por Rótulos.

2. La STS Nº 298/2004, del 16 abril (ROJ: STS 2507/2004 - ECLI:ES:TS:2004:2507 ) indicaba sobre dichas excepciones: 'Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado.'

3. En relación con la primera de ellas, la exceptio non adimpleti contractus, la STS Nº 772/2013, de 19 de diciembre (ROJ: STS 6635/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6635 ), consagra lo siguiente:

'Como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ), esta excepción (exceptio non adimpleti contractus), que en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias.'

4. Sobre la segunda, exceptio non rite adimpleti contractus, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/7/03 , explicó: '... Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )... '.

5. En definitiva, la exceptio non adimpleti contractus supone el incumplimiento pleno, absoluto y total de la obligación contraída, mientras que la exceptio non rite adimpleti contractus supone el incumplimiento parcial, erróneo o deficiente de lo convenido.

6. En cuanto a sus efectos, la STS de 27 de diciembre de 2011 , nos recuerda:

' Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ) ...'.

7. Asimismo, en relación con el efecto y el juego de tales excepciones la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/15 tiene dicho:

' En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional.

En este sentido, resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 20 noviembre 2012 (num. 674/2012 ) que al respecto declara: 'En relación con la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la dinámica resolutoria del incumplimiento, motivo tercero del recurso, esta Sala ha resaltado las importantes diferencias, tanto conceptuales como de régimen jurídico, que pueden observarse en la caracterización de ambas figuras, especialmente en la Sentencia de 18 mayo de 2012, (núm. 294/2012 ) de forma que configurada la excepción, como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada ...'.

También la sentencia nº 521/2019, de 15 de octubre, de la Audiencia Provincial de Alicante señala al respecto: '6.- La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la doctrina del aliud pro alio y de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus; que es lo que, en definitiva, opone la apelada, no en cuanto a un incumplimiento total, sino parcial, ...

...7.- Decíamos en nuestra SAP Alicante, sección 9ª, de 26.11.18 (ECLI:ES: APA:2018:2662 ):

'Acerca del incumplimiento contractual por la entrega de cosa distinta a la pactada, la jurisprudencia viene declarando que para estimar que determinados defectos implican una calidad distinta o un 'aliud pro alio' han de provocar la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias.

Así, la STS. de 20 noviembre 2008 declara que 'la doctrina del se desarrolla a partir del art. 1.166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'.

Y la STS. de 14 de enero de 2010 recuerda que 'la doctrina de esta Sala ha incluido en los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado aquellos otros en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor'.

En definitiva, lo determinante para apreciar un incumplimiento total del contrato por este motivo es que se produzca la frustración del objeto o insatisfacción de la parte acreedora, por haberse variado, por la exclusiva voluntad del obligado, la identidad de la prestación. Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de la entrega de la cosa o prestación pactada, con infracción del artículo 1.166 del Código Civil , conlleva la resolución contractual prevista en el artículo 1.124.

Y ello por cuanto, para que el incumplimiento contractual pueda determinar la resolución de un contrato válidamente celebrado es preciso que se refiera a obligaciones esenciales y no meramente accesorias o secundarias, debiendo compararse la entidad del incumplimiento y la manifiesta gravedad que supone la resolución, pues la facultad de resolución se ha de interpretar de forma restrictiva, el existir una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio( STS. de 12 de marzo de 2009 ).

Y trasladando esta doctrina a las excepciones expresamente invocadas (exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus), las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes contratantes son diferentes según que dicho incumplimiento deba ser tachado de total o parcial, habiendo declarado al respecto la jurisprudencia que en los contratos bilaterales de obligaciones recíprocas una de las partes puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si la otra parte no cumple su prestación ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente la ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de estos contratos es que la obligación se agota con una realización de la contraprestación que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.

En este sentido, la sentencia de esta Sección Novena nº 117/11, de 11 de marzo , trata exhaustivamente la cuestión relativa a la diferencia entre ambas excepciones en relación con la posible resistencia al pago por parte del deudor, exponiendo en síntesis que la primera (non adimpleti), que parte de la falta de cumplimiento de la obligación o su ejecución tan defectuosa que la hace impropia para satisfacer el interés del comitente, permite esta resistencia al cumplimiento o la suspensión temporal del pago, es decir, enerva la reclamación que se le pueda efectuar mientras no se realice adecuadamente la prestación de la contraparte.

En cambio, la segunda (non rite adimpleti), referida al cumplimiento simplemente defectuoso, no permite la suspensión temporal del pago por parte del deudor oponente de la misma hasta tanto haya efectuado la contraparte la subsanación o acepte la reducción del precio que eventualmente se le haya propuesto, siempre y cuando los defectos y su incidencia en la cosa entregada la hagan plenamente factible para su finalidad. Y concluye que 'en realidad, la cuestión es esencialmente casuística, ya que dependerá del grado de defectuosidad existente''.

8.- Este criterio se encuentra en otras resoluciones, como en la más reciente SAP Alicante, sección 9ª, de 25.04.19 (ECLI:ES: APA:2019:1219 ):

'A su vez, la entrega implica poner la cosa vendida 'en poder y posesión del comprador' ( art. 1462 C.C .), debiendo entenderse que la cosa entregada ha de ser la pactada en el contrato, de modo que la entrega de un objeto diferente que no satisfaga las legítimas expectativas del comprador supone un incumplimiento de sus obligaciones por parte del vendedor. En este sentido, declara la STS. de 14 de diciembre de 2000 que 'Uno de los requisitos de la entrega de la cosa debida, como obligación del vendedor derivada del contrato de compraventa, es la identidad de la misma, que se proclama con carácter general en el artículo 1116 y particular en el 1468 del Código civil , no cabiendo la entrega de cosa distinta o totalmente inhábil -aliud pro alio- como se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia'...

...Acerca del incumplimiento contractual por la entrega de cosa distinta a la pactada, la jurisprudencia viene declarando que para estimar que determinados defectos implican una calidad distinta o un 'aliud pro alio' han de provocar la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, como deterioros, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de las acciones edilicias.

Así, a título de ejemplo, la STS. de 20 noviembre 2008 declara que 'la doctrina del se desarrolla a partir del art. 1.166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual'.

En definitiva, lo determinante para apreciar un incumplimiento total del contrato por este motivo es que se produzca la frustración del objeto o insatisfacción de la parte acreedora, por haberse variado, por la exclusiva voluntad del obligado, la identidad de la prestación. Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de la entrega de la cosa o prestación pactada, con infracción del artículo 1.166 del Código Civil , conlleva la resolución contractual prevista en el artículo 1.124'

9.- También sobre la doctrina del aliud pro alio y su aplicación en las compraventas mercantiles, sin sujeción a los plazos de prescripción de la acción por vicios del Código de Comercio, la Sala ha considerado que cuando el incumplimiento es tal que las mercaderías entregadas no son aptas para su destino comercial nos encontramos ante la prestación de un objeto distinto del pactado o aliud pro alio. En este sentido, SAP Alicante, sección 9ª, de 19.11.13 (ECLI:ES: APA:2013:4643 ):

'Pero en la demanda, la parte hoy recurrente, invoca un incumplimiento total de la vendedora, por haber entregado a la mercantil compradora mercaderías no aptas para el destino que había de darse a la mercancía comprada, por lo que nos encontraríamos ante la prestación de un objeto distinto, y no ante simples vicios o defectos a los que se refiere el art. 336 del Código de comercio , por lo que en este caso se estaría en el supuesto que la jurisprudencia ha estimado como entrega de cosa distinta de la contratada o el 'aliud pro alio', ya que existiría pleno incumplimiento del contrato de venta por inhabilidad del objeto.

La STS de 5 de noviembre de 1993 , reiterando lo ya dicho en la de 6 de abril de 1989 , señala que la prestación diversa o aliud pro alio comprende una doble hipótesis, la de la entrega de una cosa distinta a la pactada y la de incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre 'cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada'. Para el segundo caso, 'se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva al comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento'.

Así se califica como aliud pro alio, no sujeto al plazo del artículo 1490, los defectos en una máquina que la hacen prácticamente inservible o determinan un rendimiento inaceptable ( SSTS de febrero de 1984, 7 de abril y 7 de mayo de 1993 ), la falta de calidad del terrazo, al estar integrado por un componente blando que no era apto para el fin fabril para que fue servido ( STS de 20 de octubre de 1984 ) la deficiente calidad del hormigón ( SSTS de 30 de noviembre de 1984 , 1 de marzo de 1991 y 21 de marzo de 1994 ), los defectos en el tejido que determina la inutilidad de las prendas confeccionadas con ellos ( STS de 19 diciembre de 1984 ), las roturas de tubos vendidos ( STS de 7 de enero de 1988 ). Por el contrario, se califican como vicios de la cosa, sujetos al plazo de caducidad de seis meses, los defectos en un vehículo de motor ( STS de 11 de marzo de 1987 ), aunque se trataba de una simple vibración y zumbido, y los defectos de motores ( STS de 17 de febrero de 1994 ) pero los defectos eran leves o de fácil solución. Se alude en estos casos a la necesidad de proteger la rapidez y seguridad del tráfico mercantil. Existen también otras sentencias que califican el supuesto como vicio redhibitorio por tratarse de defectos accidentales o cumplimiento inexacto, que no hacen inhábil a la cosa para el fin al que estaba destinada, como sucede con la de 6 de abril de 1931, que contempla el caso de venta de palanquilla de acero cuyo contenido cobre era inferior al especificado, o la de 14 de mayo de 1992, sobre venta de poliéster con vicios que no lo hacen inservible por la compradora comercializó el producto. Finalmente la STS de 17 de febrero de 1994 , ha definido el vicio oculto como 'los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificulta su utilidad.'.

Pues bien, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, en el caso enjuiciado, según la resultancia probatoria obtenida, se ha producido un supuesto de incumplimiento esencial del contrato, en cuanto que respecto de parte de los tablones de madera entregados por la actora a la demandada se ha probado que presentaban xilófagos, lo que los hace inhábiles al fin a que estaban destinados, la fabricación de paneles para colocarlos en la estructura de la construcción que Sierolam estaba realizando en Asturias; Así mismo, otra parte de los tablones presentan defectos importantes: fendas, alabeos, atejados, acebolladuras, nudos, deformaciones, que hacen que no sean aptas para la fabricación de paneles sándwich, defectos éstos que provocaron la devolución anterior de tablas que admitió la actora realizando el abono correspondiente, y que después vuelven a apreciarse y provocan la queja de la demandada, que mantiene en sus instalaciones tablas con estos defectos y otras con xilófagos, que son examinadas por el perito, con el resultado que expone en su informe, y que gráficamente reproducen las fotografías que al mismo incorpora. Es por ello que la alegación quinta del recurso, que pretende no ser tablas inútiles las 145 tablas con defectos ni las 70 tablas que alega tienen una 'afectación mínima por xilófagos', ha de ser rechazada.

En la situación producida no podemos admitir la alegación de la parte recurrente de imposibilidad de repercusión de los acuerdos alcanzados entre Teznocuber y Sierolam por no haberse acreditado la relación de causalidad con la madera adquirida a Maderas del Roncal S.L., cuando la relación causal se ha probado por la demandada, sin que la demandante aporte prueba alguna que desacredite la aportada por la demandada. Así mismo, se ha probado que la solución acordada por Teznocuber y Sierolam de tratar los paneles colocados para evitar las consecuencias de la presencia de xilófagos en los mismos es necesaria y más económica que la retirada de los paneles, y fabricación e instalación de otros, y que en el cálculo del descuento acordado se tiene en cuenta el coste del tratamiento antixilófagos incluyendo los medios auxiliares necesarios al efecto, sin que tampoco haya aportado la parte demandante prueba alguna que viniera a desvirtuar la que se ha practicado a instancia de la parte demandada.

Respecto a la alegación de la improcedencia de incluir en el descuento el importe correspondiente al IVA, 2.477, 22 euros, a la vista de la factura emitida por Teznocuber a Sierolam (folios 195 y 196 de los autos), efectivamente, como alega la demandante-apelante, en esa factura el IVA se aplica sobre el importe facturado, esto es, deducido el importe correspondiente al descuento acordado por la existencia de xilófagos en los paneles que Teznocuber entregó a Sierolam. Sin embargo, la demandante reclama a Teznocuber el importe de las facturas acompañadas a la demanda como documentos números 7, 8 y 14 que incluyen el 21% correspondiente al IVA, como también lo incluye el descuento que en su día Maderas del Roncal S.L. efectuó a Teznocuber Composites S.L., que consta como documento nº 27 de los acompañados a la demanda, por lo que , de la reclamación que realiza la actora a la demandada de los importes de las tres facturas, adjuntadas como documentos 7, 8 y 14 de la demanda, ha de deducirse el importe correspondiente al 21% de la cantidad descontada por Teznocuber Composites a Sierolam, para conseguir la efectiva reparación de la demandada, y en todo caso por cuanto, de no efectuarse tal deducción, la actora percibiría de Teznocuber el IVA correspondiente a una cuantía que no corresponde abonar a la demandada. Por tanto, también en este extremo ha de ser desestimado el recurso.

Finalmente, ha de confirmarse la improcedencia de imputar a la demandada el importe de 838, 42 euros por gastos bancarios de devolución del recibo impagado que obra al folio 39 de las actuaciones, por cuanto la factura cuyo impago devenga esos gastos, que es la obrante al folio 27 reverso de los autos, es de un importe superior al efectivamente adeudado por la demandada, conforme se resuelve en la sentencia de primera instancia y ha de ser en ésta confirmado, por lo que Teznocuber Composites S. L. no debía asumir el pago.

CUARTO. -Desestimado el recurso de apelación, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Cristina Palacio Querejeta, en nombre y representación de MADERAS VALLE DEL RONCAL S.L., contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Logroño, en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo seguido al nº 1252/2017 , de que dimana el rollo de apelación nº 802/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.