Sentencia CIVIL Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1038/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120178076182
Recurso de apelación 1038/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 225/2018
Parte recurrente/Solicitante: Alejandro , Graciela , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Olivia Garcia Garcia, Inmaculada Vidiella Mars
Abogado/a: Sonia Esteve Gil, Jordi Carrasco Urtiaga
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 130/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
En Tarragona, a 25 de febrero de 2020.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación en el Rollo 1038/19, interpuesto
por el procurador D. Jordi Joan Pascual Navarro en representación de D. Alejandro , defendido por el letrado D.
Jordi Carrasco Urtiaga y la impugnación formulada por el procurador Dª Olivia García García en representación
de Dª Graciela , defendida por el letrado Dª Sonia Esteve Gil contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2019
dictada en proceso de divorcio nº 225/18, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , y
previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la disolución por divorcio del vínculo matrimonial existente entre don Alejandro y doña Graciela .

Acuerdo las siguientes medidas: El ejercicio de la patria potestad sobre los dos menores comunes, Daniel y Benigno , será de carácter compartido, correspondiendo a la madre la guarda y custodia.

El padre disfrutará de un régimen de visitas distribuido en periodos de seis semanas. Dentro de cada uno de ellos, el padre estará con los menores en la segunda, cuarta y sexta semana desde la salida del centro escolar del jueves hasta la entrada al mismo del lunes.

En la primera, tercera y quinta semana, el padre disfrutará de visitas intersemanales de una o dos tardes alternativamente. De este modo, y exclusivamente en referencia a estas semanas, en la primera, tercera y sucesivas semanas impares, la visita tendrá lugar los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas; en la segunda, cuarta y sucesivas semanas pares, las visitas se desarrollarán los martes y los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas.

En cuanto a los periodos vacacionales, los mismos se dividirán por mitad con arreglo a las siguientes previsiones: -En las vacaciones de Semana Santa se distinguirán dos periodos. El primer periodo se iniciará a la salida del centro escolar del último día lectivo y concluirá el Miércoles Santo a las 20 horas; momento en que comenzará el segundo, el cual concluirá con el reinicio de las clases.

-Las vacaciones de verano, entendiéndose por tales los meses de julio y agosto, se dividirán por semanas alternas.

-En las vacaciones de Navidad se distinguirán dos periodos. El primer periodo se iniciará a la salida del centro escolar del último día lectivo y concluirá el día 30 de diciembre a las 20 horas; momento en que comenzará el segundo, el cual concluirá con el reinicio de las clases.

-En caso de desacuerdo, la madre elegirá las mitades de que desee disfrutar en los años impares, correspondiendo al padre la facultad de elección en los pares.

Se atribuye a la Sra. Graciela y a los dos menores comunes el uso del domicilio familiar. La Sra. Graciela asumirá la integridad de los gastos de suministros y comunidad, así como el IBI y la tasa de recogida de basuras. Se distribuirán por mitad entre ambos progenitores los gastos derivados del seguro de hogar y de las derramas extraordinarias.

El Sr. Alejandro habrá de satisfacer, en concepto de pensión alimenticia en favor de los hijos comunes, la cantidad de 125 euros por cada uno de ellos, es decir, un total de 250 euros. Esta cantidad será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que a tal efecto facilite la Sra. Graciela , y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos escolares, extraordinarios, de mutua médica y extraordinarios se distribuirán por mitad entre ambos progenitores.

Se acuerda la división del bien común consistente en la vivienda sita en la CALLE000 , números NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 , con referencia catastral NUM001 .

No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Alejandro , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Dª Graciela , se formuló oposición e impugnación.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Silvia Falero Sánchez

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Alejandro presentó demanda de divorcio solicitando como medidas, la custodia compartida de los hijos menores, nacidos el NUM002 de 2013 y el NUM003 de 2016, por semanas alternas, asumiendo los progenitores los alimentos de los hijos en los periodos en que los menores residieran con cada uno de ellos, ingresando en una cuenta común la cantidad de 300 euros, para atender los gastos de educación, con abono por mitad de los gastos de libros y material escolar, y gastos de educación extraescolar y/o complementarias que de común acuerdo decidan los progenitores, tales como colonias, clases particulares, de deporte, idiomas, cursos, estancias y similares, así como los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

Sobre el uso del domicilio familiar, ejercitó la acción de división.

2. Se opuso la demandada, Dª Graciela , solicitando la atribución de la custodia de los menores, con un régimen de visitas a favor del padre, imponiendo al mismo una pensión de alimentos de 275 euros para cada hijo, y con abono por mitad de los gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los de la Mutua Privada, con pago por mitad también de todos los gastos que se devenguen dentro del horario lectivo y libros, material escolar, ampa, talleres, excursiones y actividades extraescolares, con atribución a su favor del uso del domicilio familia.

3. La sentencia de instancia, atribuyó la custodia de los menores a la madre, continuando la patria potestad compartida, fijó un régimen de visitas a favor del padre, distribuido en periodos de seis semanas, estando el padre con los menores en la segunda, cuarta y sexta semana desde la salida del centro escolar el jueves, hasta la entrada al mismo el lunes. En la primera, tercera y quinta semana, el padre disfrutará de visitas intersemanales de una o dos tardes alternativamente, de modo que en estas, en la primera, tercera y sucesivas semanas impares, la visita tendrá lugar los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas, y en la segunda, cuarta y sucesivas semanas partes, las visitas serán los martes y los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20,30 horas. Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad. El uso del domicilio familiar se atribuyó a la demandada, e impuso al padre una pensión alimenticia de 125 euros por cada uno de los hijos. Fijó que los gastos escolares, extraescolares, de mutua médica y extraordinarios se abonarían por mitad. Acordó la división del condominio sobre la vivienda familiar. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

El demandante apela, la demandada se opone a impugna la sentencia. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

Recurso de D. Alejandro 1. Objeta el apelante que la sentencia vulnera la doctrina interpretativa sobre la guarda y custodia compartida.

Señala que todos los informes obrantes en las actuaciones establecen que el apelante tiene adecuadas aptitudes para cuidar de sus hijos, vínculo afectivo, capacidad, conocimiento, interés y cualesquiera otras que impliquen una capacidad objetiva para ostentar la guarda. Denuncia asimismo error en la valoración de la prueba, y cuestiona que el hecho de que el menor Daniel , presente síntomas o comportamientos asimilables a aquellos del espectro autista, no guarda relación con la necesidad de mantener la custodia exclusiva a favor de la madre, que perpetúa la situación de apartamiento emocional del menor respecto del padre. El informe valorado por el juez a quo, señala, no contiene elemento determinante objetivo alguno que permita apreciar que estará mejor con la madre.

2. Señalaremos, con cita en la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2019 que 'hemos venido diciendo con la jurisprudencia del TSJC, por ejemplo en la reciente sentencia de 10 enero 2019, rec. 766/2018, que de lo que se trata es de ver si la custodia compartida se ajusta mejor al superior interés del menor que es norte y guía de la decisión judicial, conforme al art. 233- 10.2 CCCat., pues como ha señalado la jurisprudencia del TSJC (STSJ 38/2013, de 11 marzo, 38/2015, de 25 mayo, 9 abril 2015, 19 mayo 2014, 12 enero 2015) con ser cierto que en abstracto la custodia compartida es el régimen normal y deseable y el que mejor refleja la igualdad de los progenitores en la asunción de las responsabilidades parentales, permitiendo que los hijos desarrollen su personalidad de manera armónica con ambas referencias, soslayando la idea de vencedores y perdedores y los conflictos de lealtades, la adopción de uno u otro sistema debe partir del examen de las circunstancias concretas y de cuál es el que mejor se adapta a las necesidades de los hijos.' Por lo tanto debemos examinar desde esa óptica del superior interés del menor si la custodia exclusiva materna acordada en la sentencia de instancia, es la que mejor se adapta a aquel.

3. El cese de la convivencia se produjo, según se indica en la contestación a la demanda en el mes de diciembre de 2016, en ese momento los menores tenían dos meses y tres años de edad. La custodia materna se ha ejercido de facto desde aquel momento, y se mantuvo en el auto de medidas provisionales de fecha 2 de marzo de 2018 en el que las partes convinieron la custodia a favor de la madre. El menor Daniel , presenta rasgos dentro del espectro autista y dificultades para regularse a nivel conductual, con intereses restringidos y estereotipias. Necesita, y así se refleja en el informe del EATAV, -tras la coordinación realizada con el CDIAP de DIRECCION000 , servicio al que fue derivado el menor por la guardería a la que acudía-, una estructura con pautas, rutinas y hábitos bien delimitados, lo que favorece su funcionamiento. Durante el curso 2018-2019, ha habido un aumento de los estereotipias y niveles de ansiedad elevados. Se ha observado que cuando se produce un cambio en las rutinas escolares, el menor se muestras ansioso, nervioso, disperso, más rígido y aumentan los estereotipias.

La particularidad que presenta el menor, que requiere de unas pautas y un ambiente lo más estructurado posible, es un factor que no puede minimizarse a la hora de ponderar su interés, y sin desconocer las capacidades parentales del padre, y el vínculo afectivo de los menores con el progenitor no podemos dejar de atender a otros aspectos contenidos en el informe pericial, y es que los progenitores mantienen una comunicación mínima con dificultades para consensuar algunos aspectos de los hijos y pautas de crianza en uno y otro núcleo. Eso está incidiendo en alejarlos del ejercicio conjunto y cooparental, atendidas las desconfianzas mutuas. No obstante, el informe reconoce que los progenitores muestran capacidad para recuperar aspectos positivos de la vinculación afectiva de uno y del otro con los hijos.

No podemos en este contexto pensar que los progenitores puedan lograr el necesario consenso para el establecimiento de hábitos y rutinas que precisa Daniel , ni desconocer la incidencia que los cambios podrían suponer en los menores, el informe habla de sobreesfuerzos para los hijos, más teniendo en cuenta su edad y las peculiaridades de Daniel , que llevan al Equipo Técnico a desaconsejar introducir cambios en la actual organización familiar, ante la existencia además de elementos que condicionan el ejercicio de la responsabilidad parental compartida, como desconfianzas mutuas, comunicación parental no efectiva, parentalidad desligada La ausencia de comunicación se reconoció por los progenitores, manifestaron que tan solo se producía vía e- mail, sistema impuesto por el apelante, según manifestó, como también expuso su rechazo a que la progenitora le contactara por teléfono.

La incidencia de los cambios, desde el momento de la separación de los padres, se extrae también del informe de valoración obrante al folio 273 de las actuaciones, que alude a que tras la decisión de los progenitores de separarse, Daniel , parece que no entiende esta situación, lo que en la escuela se tradujo en un retraso en su aprendizaje, conductas disruptivas, rabietas muy frecuentes y más dificultades en el control de esfínteres. Se recomendó a los padres darle estabilidad emocional para ayudarlo a entender la nueva situación familiar, y de esta manera reducir los niveles de ansiedad, tanto en la escuela, como en casa. Cuando Daniel acaba P3, el informe señala que parecía que iba entendiendo la nueva situación familiar y se mostraba más tranquilo y seguro en la escuela. El curso 2017-2018, va a comenzar muy bien, prácticamente en la misma línea que P3. En la entrevista de seguimiento de P4, los padres vienen separados, y se les informa de las dificultades de Daniel para entender nuevas situaciones y que posiblemente la inestabilidad familiar que estaba viviendo, sometida a diversos cambios, hacían que su estado emocional tuviese altos y bajos que afectaba directamente a su conducta y a su aprendizaje. Dicho estado emocional ha provocado un retroceso en el lenguaje, socialización, rigidez de pensamiento y frecuencia de duración de las rabietas. Además realiza estereotipias muy a menudo y llamaba la atención con conductas inadecuadas. Y en esta línea ha comenzado P5, pero con un aumento de la estereotipias y niveles de ansiedad elevados.

Ponderando todas estas circunstancias, y no olvidemos que Benigno cuenta solo con tres años de edad, y desde los dos meses convive con su madre, el beneficio que se presupone más cubierto con la custodia compartida, decae cuando podemos dudar de que ese sistema sea el que mejor beneficie a los menores, en especial a Daniel , en su evolución personal, lo que conllevaría someterle, de nuevo, a un régimen de vida totalmente cambiado, al vivido al menos desde diciembre de 2016, alterado nuevamente tras el auto de medidas provisionales, todo ello sin perjuicio de que a medida que cuente con más edad, y avanzado su desarrollo con el correspondiente apoyo terapéutico y pedagógico pueda acordarse a una modificación del sistema de guarda.

La decisión de mantener la guarda materna, en contra de lo afirmado por el apelante no desmerece la capacidad del padre, ni se asienta sobre la base de una mayor capacidad o idoneidad de la madre, se trata solo de optar por el sistema que mejor se compadece con el interés de los menores. Tampoco supone apartarlos del padre, cuando a través del régimen de visitas, la vinculación del apelante con los menores se mantiene, ni las necesidades de Daniel , se extrapolan a Benigno , impidiéndole un contacto normalizado con su padre, pues normalizado es el contacto que se logra a través de las estancias, ni tampoco, y en contra de lo afirmado por el apelante, las necesidades de Daniel perpetuarán un régimen de custodia materna, que no olvidemos, desde el cese de la convivencia fue aceptada por el apelante, y consensuada en el auto de medidas provisionales, pues como hemos dicho, la evolución favorable y positiva de Daniel , servirán de base para adoptar los cambios que se presenten como más adecuados para ambos menores, teniendo además en cuenta, que, la solución, como afirma el informe del EATAV, requerirá además un cambio en los posicionamientos de los progenitores, en el sentido de que puedan encontrar líneas de actuación consensuadas para dar una respuesta más adecuada y de manera conjunta a los retos y necesidades de los hijos comunes.

3. Dedica el apelante el tercer motivo del recurso al pronunciamiento judicial en materia de gastos, la sentencia, razona, que habida cuenta del equilibrio patrimonial entre las partes, los gastos escolares, extraescolares, de mutua médica y extraordinarios se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. Objeta el apelante, que los primeros son ordinarios, y por lo que respecta a la mutua médica, los menores están cubiertos por la mutua de cada uno de los progenitores, por lo que cada progenitor sufraga el suyo.

El motivo se acoge. Los gastos referidos, quedan incluidos en la pensión de alimentos, y respecto a las actividades extraescolares es precisa la conformidad del pago para su abono por mitad, o decisión supletoria del juez sobre su necesidad.

Tampoco podemos admitir el pago de la mutua médica por mitad, ninguna razón lo avala, cuestión distinta es que el gasto de psicólogo privado para Daniel , que ha sido objeto de recomendación, entre en la consideración de gasto médico, y necesario en tanto que destinado a favorecer su autonomía y reforzar los ámbitos en los que presenta dificultades, lo que justificaría su abono por mitad, como tal gasto extraordinario, de producirse.

Impugnación de Dª Graciela .

4. Combate la impugnante la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia. La cantidad fijada, difiere de la acordada en el auto de medidas provisionales de 2 de marzo de 2018, de 210 euros mensuales por hijo, y que ahora se fija en 125 euros mensuales por hijo. Solicita la apelante una pensión de 275 euros por hijo.

Del examen de la averiguación patrimonial, resulta que el apelante percibió en el ejercicio 2018, unos ingresos anuales netos de 26.497,46 euros, y la impugnante de 22.245,96 euros, lo que arroja un promedio mensual en doce pagas de 2.206 euros y 1953,83 euros respectivamente. El promedio de gastos de escolarización se cifraron por el apelante en su escrito de demanda, incluyendo servicios de comedor, acogida y compara de libros en unos 500 euros mensuales. El pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, y que corresponde a ambos cónyuges es de 694,63 euros. El Sr. Alejandro satisface un préstamo por un importe de 363,36 euros, y el alquiler de la vivienda donde reside asciende a 550 euros mensuales, importe que satisface con su pareja con la que vive y los dos hijos de esta.

Acudiendo a las tablas orientadoras del Consejo General de Poder Judicial, estimamos adecuado que el importe de la pensión se fije en 250 euros para cada hijo, cuantía que se acomoda a dicho baremo orientativo ponderando de un término, que los gastos de vivienda y educación de los hijos quedan excluidos en la elaboración de este cálculo.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación, y al estimarse en parte la impugnación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador D. Jordi Joan Pascual Navarro en representación de D. Alejandro y en parte a la impugnación formulada por el procurador Dª Olivia García García en representación de Dª Graciela , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2019 dictada en proceso de divorcio nº 225/18, por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de DIRECCION000 , que se revoca en parte y en su lugar dejamos sin efecto el pronunciamiento que acuerda que los gastos escolares, extraescolares y de mutua médica se distribuirán por mitad, y fijamos el importe de la pensión alimenticia en 250 euros por hijo. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

2. Sin imposición de las costas del recurso, ni de la impugnación.

Con devolución de los depósitos constituidos.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.