Sentencia CIVIL Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 704/2018 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00130/2020
Rollo Núm. ............... 704/2018
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Illescas
J. Ordinario Núm........ 756/2016
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de junio de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 704 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 756/2016 , en el que han actuado,
como apelantes Aurelio , Berta , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. JOSE PABLO GARCIA
HOSPITAL y defendido por el Letrado Sr. EUTIMIO GARCIA HOSPITAL; y como apelada la entidad BANCO
DE CASTILLA LA MANCHA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. FERNANDO MARIA
VAQUERO DELGADO y defendido por el Letrado Sr. LUIS FERRER VICENT.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Carrión Matamoros, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 29 de diciembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA presentada por Aurelio , Berta , representados por la Procuradora de los Tribunales José Pablo García Hospital, contra Banco Castilla la Mancha, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando María Vaquero Delgado, y en consecuencia absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal Aurelio , Berta , dentro del término estable cido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: En el presente procedimiento, la Juez de Instancia desestima la demanda sobre acción de nulidad de la denominada 'cláusula suelo' al entender que los actores no reúnen la condición de consumidores frente al Banco, de conformidad con el art.3 de la LGDCU pues no adquirían una vivienda habitual, sino se trataba de una segunda vivienda, reconociendo que tienen tres viviendas. Por otra parte, la Juez de Instancia, bajo su criterio, estima que la cláusula suelo supera el doble control de transparencia establecido por el TS, ya que no existe apariencia de interés variable por lo que no cabe apreciar que se induzca a error a los demandantes. La cláusula es clara en su lectura, transparente y permite conocer al consumidor la repercusión económica que la misma tiene en el tracto contractual.

Tal valoración de la prueba es recurrida por la representación procesal de Aurelio y Berta .

Alegan en primer lugar la condición de consumidores. El motivo debe ser estimado desde el momento que el anterior régimen de la antigua Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984 era la que estaba vigente a la fecha de la operación crediticia el 1 de diciembre de 2006, conforme a lo establecido en su artículo Primero, 2 y 3, pues tenían la condición de consumidores quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

Es evidente que la cualidad de consumidor conforme al marco legislativo y jurisprudencial a nivel nacional y europeo ( St. TJUE 3 de septiembre de 2015) y Directivas de la UE 85/577; 93/13; 97/7 y 99/4 definen al consumidor como toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, de forma que lo decisivo será que se adquiera la vivienda para su propio consumo y destino propio fuera de toda actividad profesional, que es el caso de autos, pues los actores no negaron que el préstamo iba dirigido a construir una segunda vivienda en la parcela que habían comprado en un pueblo de Toledo, erigiéndose en auto promotores, teniendo en cuenta que el TS tiene establecido que a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, no lo hace en el marco de una actividad empresarial ( STS 23 de noviembre de 2017).

A todo ello hay que añadir que el Banco en el procedimiento no cuestionó tal condición de consumidores en los actores, pues en su escrito de oposición lo que alegaba era la excepción procesal por falta de legitimación pasiva y en cuanto al fondo del pleito, la falta de concreción de la cantidad objeto de reclamación, así como la acomodación de la cláusula suelo a los criterios de inclusión y transparencia.

Como segundo motivo se alega la incorrecta valoración de la prueba en la aplicación de los criterios fijados por la Jurisprudencia del TS a raíz de la Sentencia de 9 de mayo de 2013. El motivo debe ser igualmente estimado.

Examinada la Escritura del préstamo (56 páginas) la citada cláusula aparece en las últimas cuatro líneas del último párrafo de la cláusula tercera bis, dedicado al tipo de interés del préstamo: 'El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al once por ciento (11%) nominal anual ni inferior al tres por ciento 3,00%) nominal anual '.

Hemos de partir de que el predisponente es quien tiene atribuida la obligación de facilitar la información necesaria en los contratos concertados con consumidores. Así se indica en numerosas resoluciones de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, v.gr, sentencia núm. 188/2019 de 27 de marzo, a cuyo tenor: '(...) El control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato'. En coherencia con lo anterior, hemos de colegir que pesa sobre la demandada la carga de la prueba en relación al cumplimiento suficiente de la obligación que le incumbe, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 LEC. Resulta impensable hacer recaer sobre el consumidor la prueba negativa de que la entidad bancaria no ha cumplido de modo suficiente con sus obligaciones informativas. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la falta de constancia del cumplimiento de estas obligaciones siempre ha perjudicado al predisponente (v. gr., STS, Sala 1ª, núm. 669/2018 de 26 de noviembre).

No consta en el presente procedimiento que se otorgara una información específica y adicional a los demandantes sobre las consecuencias económicas y jurídicas que tendría el inciso final que se incluye en la descripción del tipo de interés incluido en el último párrafo de la cláusula tercera bis del contrato.

La testifical del empleado del Banco que intervino en la operación, vino a exponer que no informó a los actores de los pormenores de la operación, aunque sí lo hizo al hermano del actor ( Germán ), que es promotor inmobiliario, y que la casa iba a ser vendida después. Tales extremos no se pueden considerar acreditados.

El citado Germán no ha testificado en el juicio. Respecto a los actores, es cierto que adolecieron de falta de precisión y que incluso el actor negara que hubiera firmado la oferta vinculante. Pero también debe tenerse en cuenta que se está hablando de una operación realizada hace 11 años y que ese no fue el único documento firmado. En todo caso, el actor, ante la exhibición del citado documento, admitió su firma.

Lo que sí llama la atención de la Sala es la aportación como documental por los actores del Acto de conciliación que promovió la entidad bancaria demandada. En dicha demanda de conciliación, interpuesta con posterioridad a la presentación de la presente demanda, la entidad bancaria insta a los actores a que 'seavengan a la eliminación de la cláusula suelo de variabilidaddel tipo de interés que se incluye en el contrato de préstamo,procediendo en tal caso a la devolución de las cantidadessatisfechas por razón de dicha cláusula desde 9 de mayo de2013', y todo ello según razona la propia entidad bancaria en el hecho segundo de su escrito de demanda de conciliación 'habiendo comprobado que en este concreto caso no se encuentraen disposición de acreditar que se han observado todos loscriterios de trasparencia establecidos en la citadajurisprudencia (cita anteriormente la sentencia de 9 de mayo de 2013) respecto a la cláusula de variabilidad del tipo deinterés incluida en la misma'.

Es obvio que con dicho acto de conciliación queda clara la postura de la entidad Bancaria al considerar a los actores consumidores y su pretensión de eliminar dicha cláusula por considerar que no superaba el control de transparencia.

En todo caso, podemos concluir que sobre dicha cláusula no se acredita que exista información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Lo cierto es que se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

No queda acreditado que existieran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Y, por otra parte, se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

La estimación del presente motivo de apelación conlleva: a) la condena a la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA (LIBERBANK) a eliminar dicha cláusula, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3%; b) la condena a la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA (LIBERBANK) a devolver a los demandantes las cantidades indebidamente pagadas desde la firma del contrato bajo aplicación de la cláusula referida y que excedan de la fórmula de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado, así como las que de igual modo se pagaren hasta el momento de la ejecución de la sentencia, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos cobros conforme a lo estipulado en los arts.1.100, 1.101 y 1.108 del CC. ; c) la condena a la demandada al recálculo del cuadro de amortización del préstamo, procediendo, en su caso a la devolución del capital pendiente de amortización; y d) se condena a la entidad bancaria al pago de las costas de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art.394,1 de la LEC.



SEGUNDO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Aurelio y Berta , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 29 de diciembre de 2017, en el procedimiento núm. 756/2016, de que dimana este rollo, y en su lugar a) Se condena a la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA (LIBERBANK) a eliminar último párrafo de la cláusula tercera bis, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3%; b) Se condena a la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA (LIBERBANK) a devolver a los demandantes las cantidades indebidamente pagadas desde la firma del contrato bajo aplicación de la cláusula referida y que excedan de la fórmula de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado, así como las que de igual modo se pagaren hasta el momento de la ejecución de la sentencia, cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de los respectivos cobros conforme a lo estipulado en los arts.1.100, 1.101 y 1.108 del CC.; c) Se condena a la demandada al recálculo del cuadro de amortización del préstamo, procediendo, en su caso a la devolución del capital pendiente de amortización; y d) se condena a la entidad bancaria al pago de las costas de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el art.394,1 de la LEC; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Alfonso Carrión Matamoros, en audiencia pública. Doy fe.