Sentencia CIVIL Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 736/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000736/2019
SENTENCIA Nº 130
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados:
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, veintiuno de abril de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario [ORD] - 001393/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDÍA,
entre partes, de una, como demandada-apelante BANKIA SA, representada por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN
MARTÍNEZ POLO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ A. PÉREZ GARCÍA, y, de otra, como demandante-apelada Dª
Amparo representada por la Procuradora Dª Mª TATIANA DESCALS VIDAL y dirigida por el Letrado D. EMILIO
SANZ HERNÁNDEZ.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDÍA, con fecha veinticinco de junio de dos mil diecinueve, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Descals Vidal en nombre de Amparo contra Bankia SA y declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 4 de diciembre de 2006 quedando obligada la parte actora a devolver únicamente la cantidad efectivamente recibida. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día once de marzo de dos mil veinte, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal de la demandada, Bankia, recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, al considerar que infringe la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia nº 628/2015 de 25 de noviembre, aplicada en otras resoluciones de las Audiencias Provinciales, por lo que interesa su revocación y se dicte otra que desestime la demanda.

Los antecedentes procesales que se consignan al efecto de delimitar el ámbito del recurso son los siguientes: a) La demandante, Amparo , ejercita acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito y subsidiaria de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y comisión por reclamación de cuota impagada, acumulando acción de reclamación de cantidad, contra BANKIA S.A., entidad sucesora de Caja Madrid, con la que formalizó el contrato de tarjeta de crédito, identificada con el numero NUM000 , vinculada al sistema revolving, desconociendo sus características, especialmente el interés remuneratorio al no disponer de contrato pese a la reclamación de entrega de copia, comprobando que se liquida a un interés superior al 20%, aunque concreta el TIN en el 20,40% equivalente a un TAE del 23%, como comprueba con las liquidaciones de julio y diciembre de 2012; que en varias ocasiones ha requerido a la demandada para que le facilitara copia de la documentación, solicitud de contrato, características del producto, etc, sin que se le haya facilitado; ejercita la acción de nulidad con fundamento en la Ley de 23 de julio de 1908, de Usura, articulo 1, al concurrir todos sus requisitos; en cuanto a la acción subsidiaria de nulidad de las cláusulas que imponen comisión por exceso, prima seguros protección de pagos y comisión por reclamación de cuota impagada, expone que se trata de un contrato de adhesión en el que ninguna condición se ha pactado o negociado y que de acuerdo con las resoluciones judiciales que cita debe declararse su nulidad al no responder a una prestación efectivamente realizada por la demandada; suplica se dicte sentencia de conformidad; b) La demandada contestó y opuso, en primer lugar, que los intereses remuneratorios forman parte del precio del servicio que se contrata y no están sujetos a control de abusividad, en segundo lugar, el Banco de España para productos de esa clase publica la media del interés aplicado por las entidades financieras y aporta tabla que acredita el tipo medio del interés aplicado por las entidades financieras para tarjetas de crédito de pago aplazado, por lo que está dentro de la media; en tercer lugar, en relación a la cláusula de comisiones por posiciones deudoras se genera por el incumplimiento de la parte actora y se justifica por la sobrecarga de actuaciones y gestiones que debe llevar a cabo la entidad a consecuencia de ese incumplimiento; suplica se dicte sentencia que desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estima la acción de nulidad del contrato al calificar el interés remuneratorio de usurario; la demandada interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito 'revolving' en base a dos consideraciones, la primera, aunque en la solicitud de contrato tarjeta crédito pago aplazado que aporta la demandada figura un tipo de interés nominal mensual de 0,97% TAE 12,28%, declara probado que el interés aplicado ha sido muy superior, como se acredita con los documentos aportados por la demandante relativos al periodo de liquidación de julio de 2012 y que pese a los requerimiento de la demandante la parte demandada no ha facilitado la documentación requerida, solo ha aportado el contrato o solicitud con la contestación a la demanda pero no las liquidaciones practicadas desde diciembre de 2006 y que hubiera permitido examinar si efectivamente el interés aplicado era el consignado en el contrato o desde el inicio se aplicó el que representa un TAE 20,40%; en segundo lugar, de acuerdo con la doctrina del TS sentencia de 25 de noviembre de 2015 el interés aplicado es usurario al exceder del doble del tipo utilizado en operaciones de crédito al consumo y ser desproporcionado para esta clase de producto.

Examinado el procedimiento y las alegaciones de las partes el tribunal considera que el interés aplicado debe calificarse de usurario y que procede confirmar la nulidad del contrato de solicitud de tarjeta de crédito aplazado de 4 de diciembre de 2006. Las consideraciones que fundamentan la desestimación del recurso son las siguientes: a) Hay que tener en cuenta que el contrato se formaliza en diciembre de 2006 y que en la copia que aporta la entidad financiera no aparece la firma de la demandante como solicitante de la tarjeta. Es significativo que ante los tres requerimientos efectuados en fechas 12 de enero de 2018, 7 de marzo de 2018 y 25 de julio de 2018 la demandada no haya facilitado la documentación que permitiría conocer con exactitud las liquidaciones efectuadas y el interés aplicado.

La parte demandante ha desplegado toda su iniciativa para acreditar los hechos constitutivos de la pretensión y solo la posición de la demandada, que se niega facilitar la documentación requerida, determina que no pueda precisarse con la exactitud deseada, pero si permite al tribunal valorar esa pasividad como elemento de prueba para acreditar que el interés aplicado era desproporcionado. Si ya en 2012 se aplicaba un TAE del 20,40% cuando no existía publicación de índices medios aplicables a tarjetas de crédito, cuya publicidad se inicia en 2018, la conclusión a la que se llega es que comparado con el interés medio en materia de consumo, año 2007, en que la media ponderada en el mes de enero era del 8,78%, el TAE señalado en la solicitud del 12,28% excedía en casi cuatro puntos el interés medio en materia de consumo, lo que en si era ya una desproporción, y si además se presume que efectivamente el interés aplicado era del 20,40% TAE, acreditado desde diciembre de 2012, y presumiblemente desde el inicio a la vista de la negativa de la entidad financiera a aportar las liquidaciones practicadas que le fueron requeridas, la única conclusión a la que ese llega es que efectivamente el interés medio aplicado es al menos del 20,40 % y no desde el año 2018 en que se inicia la publicación por el Banco de España de ese índice sino desde diciembre de 2006.

Si la demandada no aporta la documentación requerida debe aplicarse el artículo 217, apartado 7 de la LEC y deducir la consecuencia en relación con la carga de la prueba de los hechos extintivos de la obligación, pues el requisito de facilidad probatoria debe aplicarse en toda su extensión; b) El planteamiento de la demandada no es compartido por este tribunal, pues no se trata de examinar si el TAE indicado en el contrato se ha aplicado y si resulta desproporcionado por ser superior al normal y desproporcionado con las circunstancias del caso, al no apreciar que concurra buena fe en la actuación de la entidad financiera. En primer lugar, porque si realmente la solicitud, que no aparece firmada por la demandante responde a lo contratado, no se entiende que aplicara desde el inicio un interés notablemente superior al normal del dinero, que en esa fecha era del 8,78 % en materia de consumo, excediendo, no en casi cuatro puntos, sino en casi 12 puntos, por lo que resultaba desproporcionado, y al tratarse de un contrato vigente desde diciembre de 2006 la doctrina que resulta de aplicación es la contenida en la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 que declaró la nulidad por ser el interés superior al normal y desproporcionado sin tener en cuenta los índices publicados por Banco de España para las tarjetas 'revolving', al iniciarse su publicación a partir de 2018, y aunque a fecha de esta sentencia se ha publicado la sentencia del TS, Sala 1ª, del Pleno nº 149/2020 de 4 de marzo de 2020, que declara que el índice del Banco de España para esta clase de productos tarjera 'revolving' es válido para establecer el índice medio, en ese caso del 20%, calificado ya de alto, podría calificarse de usurario un índice mayor si no se acreditaba por el prestamista las circunstancias que justifican ese incremento. Aunque el TAE del 20,40 % aplicado podría estar comprendido en el ámbito de la sentencia del pleno de 4 de marzo de 2020, no resulta de aplicación pues en toda la vida del contrato el TAE aplicado del 20,40 % resulta desproporcionado con el interés medio en materia de consumo que servía de referente hasta el año 2017, inclusive, por lo que atendiendo a que el contrato está en vigor desde 2007, aproximadamente 15 años, la única resolución posible es confirmar la nulidad por aplicar intereses remuneratorios calificados de usurarios, pues de aplicar la nueva doctrina supondría convalidar actos nulos que causan notable perjuicio a la demandante pues por la pasividad de la demandada el tribunal no tiene elementos de juicio para valorar las disposiciones realizadas, pagos efectuados y la incidencia en la actual posición deudora de la demandante que ha tenido una aplicación de unos intereses remuneratorios desproporcionados y superiores al valor medio del dinero, en este caso, en materia de consumo.

En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398-1 LEC, al desestimar el recurso, se imponen a la apelante las costas de esta instancia.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, desestimado el recurso de debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.

2º.- Confirmamos la sentencia de 25 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gandía.

3º.- Se imponen al apelante las costas de esta instancia.

4º.- Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

El referido plazo se iniciará a partir del día hábil siguiente al levantamiento de la suspensión de los plazo procesales.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.