Sentencia CIVIL Nº 130/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 758/2021 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1706642120198202185

Recurso de apelación 758/2021 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 400/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012075821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Concepto: 1663000012075821

Parte recurrente/Solicitante: Victor Manuel

Procurador/a: Enri Rodriguez Domingo

Abogado/a: JOAN SEBASTIA FUNTANE VENDRELL

Parte recurrida: CIA ASSEGURADORA ZURICH

Procurador/a: Laura Pagès Aguadé

Abogado/a: Roberto Valls De Gispert

SENTENCIA Nº 130/2022

Magistrados:

Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Rebeca Gonzalez Morajudo

Girona, 18 de febrero de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 a instancia de D. Victor Manuel contra la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2021 por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda instada por la Procuradora Sra. Enri Rodriguez Domingo, en representación de D. Victor Manuel contra CIA ASSEGURADORA ZURICH, debiendo absolver a la parte demandada de todas las pretensiones derivadas en su contra. Con imposición de las costas de esta instancia a la parte actora..'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Por providencia se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2022.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

Planteó la representación procesal de D. Victor Manuel parte actora, recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en ejercicio de acción directa contra la compañía aseguradora del Hospital de DIRECCION001 por la responsabilidad civil derivada de mala praxis médica en dicho centro al considerar, en apretada síntesis, que no había quedado acreditado nexo causal entre la deficiencia asistencial por error en el diagnóstico del indicado hospital, el día 21 de junio de 2015 a las 07:44 y a las 12:01 horas, y el resultado lesivo que reclama la parte actora (extirpación del órgano , testículo y secuelas), que valora en la suma total de 108.094,58 euros.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte actora, planteando como motivo de oposición :

- Error en la valoración de la prueba, con infracción de la doctrina y jurisprudencia relativa a la responsabilidad civil médica.

La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- De los hechos relevantes para la resolución del litigio y posiciones de las partes.-

- El actor, D. Victor Manuel, de 16 años de edad en la fecha de los hechos, acudió, por primera vez, al servicio de urgencias del Hospital de DIRECCION001 el día 21 de junio de 2015 a las 07:44 horas, acudiendo posteriormente a las 12:01 horas al mismo servicio asistencial (doc.2 de la demanda, folios 48 a 50 ). El actor explica en su demanda que acude al servicio de urgencias del hospital por padecer un dolor agudo en la zona del testículo derecho.

-El diagnóstico, en ambos casos, es de ' transtorns inespecificat d'organs genitals masculins'. Destaca , en cuanto a la exploracion: ' palpacio dreta amb reflexe cremasteric dret exacerbat , molesties doloroses a la palpació testicular dreta, .....no signes de edemas i/o varicel escrotats'.

No se pauta ningún prueba ecográfica; se recetan medicamentos antiinflamatorios y antibiótico y próxima valoración en una semana.

No es hecho controvertido que concurrió un error de diagnóstico.

- Posteriormente, el día 24 del mismo mes, acude al servicio de urgencias del HOSPITAL000 de Girona, donde ya presenta eritema escrotal rojez) y efectuada ecografía testicular ( folio 55 conclusión de ' signes ecografics compatibles am torsión testicular dreta evolucionada') se diagnostica una ' torsió testicular', decidiéndose intervención quirúrgica de urgencia con orquiectomia derecha (doc. 2 de la demanda, folios 53 y 54) , que quiere decir que se le extirpa el testículo más el epididimo ( folio 92, informe pericial Sr. Ernesto, parte actora).

En el indicado informe de urgencias del HOSPITAL000, apartado malaltia actual consta: ' Pacient que consulta perqué el dia 20 de juny al matíinicia dolor testicular dret, de forma progressiva, sense transtorns de coloració ni tamany, d' intensitat creixent ( fins a Estefanía 10/10) en una ocasió que el desperta del son, motiu pel qual va consultar a urgencies de l'hospital de DIRECCION001 el dia 21 de juny......'

En la hoja de intervención quirúrgica se alude a la existencia de necrosis con coágulos en el interior. (folio 56).

- El actor, con posterioridad a la extirpación del testículo es diagnosticado por la psicóloga clínica, Sra. Felisa de un nivel de angustia importante al recordar la experiencia vivida tanto a nivel físico como emocional. Doc.3 de la demanda.

- En fecha 18 de abril de 2018 el ICAM (Institut Català d'Avaluacions Mèdiques i Sanitàries) elabora informe valorativo de la asistencia prestada al hoy actor y concluye que el asegurado de la demandada no prestó atención encuadrable dentro de la normo praxis asistencial toda vez que no agotó las medidas diagnosticas disponibles (pruebas de imagen). Añade que debía haber descartado, como primera opción diagnóstica, la torsión testicular.

Destaca de dicho informe, la relación de las características propias de la torsión testicular, entre otras: ' dolor brusc e intens en la torsió, eritema local quant mes temps de evolucion en la torsió'.

Las características mencionadas se repiten en el informe acompañado como documento nº 7, relativo a urgencias urológicas de la Universidad Autónoma de Madrid, folio 112 se indica, a propósito de la torsión testicular que: ' clinicamente se caracteriza por dolor de aumento brusco e intensidad creciente en el testículo afectado, con enrojecimiento y edemaescrotal al que puede acompanyar un sindrome vegetativo..'

- La parte actora efectúa reclamación extrajudicial previa frente a la demandada.

- La parte actora, renuncia a la via administrativa y manifiesta su intención de reclamar ante la jurisdicción civil.

A la vista de tales hechos las partes sostienen:

Por un lado, la actora, que existió una deficiente prestación asistencial, trayendo causa las lesiones padecidas por una mala praxis médica originada por error en el diagnóstico al no serle detectado una torsión testicular que podría haber sido verificada de haberse practicado las pruebas médicas complementarias necesarias y resuelta con una mera intervención para su recolocación, resultando, de dicho error, la extirpación del órgano y las secuelas derivadas de ello. Reclama por los daños y perjuicios la cantidad de 108.094,58 euros.

Por otro, la demandada, aseguradora del Servei Català de la Salut del que depende el Hospital de DIRECCION001, mantiene, en esencia, que al constar en el informe de urgencias del HOSPITAL000 de Gerona que los síntomas del actor se iniciaron en la mañana del día 20 de junio de 2016, de forma progresiva y de intensidad creciente hasta la madrugada del día 21 despertándole el dolor agudo del sueño, de ello, se deriva que el error de diagnóstico de su asegurada no es la causa del daño porque aun en el caso de haber realizado un correcto diagnóstico, tampoco hubiera cambiado el resultado como fue la intervención quirúrgica y la extirpación testicular.

Finalmente, la sentencia de instancia, ante las dos versiones expresadas por las partes, respecto del momento en el que se pudo iniciar el proceso patológico, acoge la defendida por la parte demandada y , en consecuencia, no considera acreditado nexo causal ' entre la deficiencia asistencial por error en el diagnóstico del hospital de DIRECCION001 el día 21 de junio de 2015 a las 07:44 y a las 12:01 horas y el resultado lesivo que reclama la parte actora por acción directa a la parte demandada',toda vez que pasadas más de 20 horas desde el inicio de la torsión el testículo es irrecuperable.

Pues bien, esta sala revisada la prueba y visionada la grabación del juicio no puede confirmar dicha conclusión ni compartir, en consecuencia, la decisión desestimatoria adoptada en la instancia, pues de la prueba practicada no se infiere cumplidamente que el inicio del proceso de torsión testicular se iniciara en la mañana del día 20, como afirma la demandada y acoge el juez a quo, siendo la única prueba existente y que marca el inicio del dolor la asistencia al servicio de urgencias del Hospital de DIRECCION001 la mañana del día 21.

TERCERO: De la responsabilidad médica o sanitaria en general y exigible en el supuesto enjuiciado.-

Desde la precedente síntesis de antecedentes, pretensiones y hechos admitidos, procede, ahora, que realicemos unas consideraciones de orden general en relación con la doctrina relativa a la responsabilidad médica.

Respecto de la responsabilidad médica o sanitaria se advierten distintos regímenes de responsabilidad, así:

1.- Responsabilidad civil de médicos, hospitales y centros privados, donde podemos distinguir:

1.1 Responsabilidad contractual ( art.1101 y ss del Código civil) a través de:

- un contrato de servicios ( entre médico y paciente ), con obligación de prestar los medios exigibles para sanar al paciente, no obligación de resultado y responsabilidad por culpa.

-o un contrato de clínica u hospitalización, que a su vez comprendería tanto posibles servicios médicos (intervenciones, curas, medicamentos, controles , análisis, técnicas de diagnóstico, quirófanos..etc) como servicios extramédicos (alojamiento, manutención, uso, instalaciones hospitalarias). En tales casos el régimen general de responsabilidad es de carácter subjetivo o por ' culpa'.

Todo ello, sin embargo teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.148 TRLGDCU que consagra una responsabilidad objetiva por defectuosa organización del servicio sanitario (hospitales y centros) y conforme una interpretación integradora efectuada por el TS en diversas Sentencias, SSTS 28.11.07, 4.12.07., en la cual se advierte que el Tribunal Supremo quiere unificar el régimen de responsabilidad objetiva de los centros y hospitales de modo que si en el ámbito publico rige un régimen objetivo también éste debe regir en los centros privados)

1.2 Responsabilidad extracontractual :

- Por hecho propio conforme art. 1902 del código civil

- Por hecho ajeno o ' vicaria' y del principal por hechos de sus dependientes, en cuyo caso se requiere estamos ante una responsabilidad del principal ( que puede ser tanto el profesional como el control medico) por culpa presunta que implicaría tanto la culpa del auxiliar como la culpa in vigilando o in eligendo del principal ya sea profesional o centro medico. Todo ello conforme art.1903 código civil.

2.- Responsabilidad derivada de delito o falta.( art.109 cp).

3.- Responsabilidad civil patrimonial de las Administraciones públicas por los hechos ocurridos en centros y hospitales públicos.

En este ultimo supuesto, que es el nos ocupa, la STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1949/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1949 ) recuerda, aun a propósito de un tema de prescripción,: ' que existe un criterio jurisprudencial consolidado de la sala en el sentido de que las relaciones entre el paciente o usuario del servicio sanitario y el ente público que lo dispensa no son, en puridad, contractuales.

La consecuencia es que las reclamaciones que se formulen contra la entidad aseguradora del ente ante la jurisprudencia civil o contra el propio ente público, que es el caso, han de basarse en la responsabilidad extracontractualy la acción se encuentra sujeta al plazo anual de prescripción a que hace mención el art. 1968. 2.º CC .

Por tanto, ya no cabe transmutar en daños contractuales los que son extracontractuales para salvar la prescripción.'

Expuesto brevemente una visión general de la responsabilidad civil medica, en el presente pleito la actora ejercita una acción directa contra la compañía aseguradora de un ente público, que, no se discute puede y debe dirimirse en este orden jurisdiccional al demandarse a un sujeto privado.

La sentencia del Pleno 473/2020, de 17 de septiembre , a propósito de ello afirma: 'C) Por último, se les abría una tercera posibilidad, como era la de prescindir de la vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su condición de sociedad mercantil, ante la jurisdicción civil, ejercitando contra ésta la correspondiente acción directa del art. 76 de la LCS ( autos de la Sala de Conflictos, 3/2010, 4/2010, 5/2010 de 22 de marzoy sentencias 574/2007, de 30 de mayo , 62/2011, de 11 de febrero y 321/2019, de 5 de febrero ).

La condena de la aseguradora dependerá de la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración asegurada, que deberá acreditarse, en el proceso civil, bajo los parámetros propios del derecho administrativo, lo que no es cuestión extravagante sino expresamente prevista en el art. 42 de la LEC , que regula las cuestiones prejudiciales no penales que se susciten en el proceso civil.'

Por tanto, queda claro que la condena de la entidad aseguradora requiere la declaración de la responsabilidad civil del profesional de la salud y del hospital por los daños causados con ocasión de la prestación de servicios sanitarios, conforme art.76 LCS.

No se discute la cobertura, en este caso, por daños causados por negligencia médica e igualmente consta que la actora renunció a la via administrativa.

Finalmente, añadir, que, en todo caso, se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada a propósito del criterio jurisprudencial existente sobre la responsabilidad sanitaria, por lo que nada más toca decir en relación con dicha cuestión.

CUARTO: De la concurrencia del nexo causal y valoración de la prueba.-

Resuelto lo anterior y en lo que concierne a los presupuestos de la responsabilidad exigible, no se discute que el criterio de imputación requiere de la necesaria concurrencia del elemento del nexo causal, luego si el daño está producido por causa de la propia actuación o condición del propio paciente o está causado por la conducta negligente del médico y/o, en este caso con origen en una defectuosa prestación del servicio por parte del centro con incumplimiento de sus propias obligaciones o lex artis en el servicio de urgencias del Hospital de DIRECCION001 .

Esta, es, pues, la cuestión esencial que hay que dilucidar; 'el nexo causal del que se habla al principio como requisito indispensable, que debe coordinar la acción y el resultado dañino'.

Para el caso de estimarse dicha relación de causalidad podremos indicar si debe responder atendida la necesaria presencia del elemento culpabilistico tal y como se expone en el fundamento anterior.

Por otro lado, debe tenerse presente, la reciente STS de 3.2.15 la obligación o el deber de ' neminen laedere' del médico, es de actividad y no de resultado, luego, es por ello que, es de ver si éste corresponde a la normal actuación o bien, se ha producido un resultado desproporcionado, del que deriva la responsabilidad, presentándose clarificadora la STS citada nº 18 de 3-2-15 que declara la anterior doctrina expresamente contraria a la que en la actualidad se mantiene por la Sala 1ª del TS en cuanto la actividad de medios sin diferencia en función de la especialidad médica y concluye sin ningún tipo de duda, que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto, y que no es admisible mantener la distinción entre obligación de medios y de resultados en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ).

Desde la óptica expuesta los medios probatorios existentes y que han sido practicados en esta litis, fundamentalmente pericial, documental y testifical-pericial de los médicos que asistieron y/o intervinieron al actor, conllevan a esta sala a convenir con la recurrente en lo que atañe a la concurrencia del necesario nexo causal entre, en este caso, el error de diagnóstico de los profesionales que atendieron al actor en el Hospital de DIRECCION001 (hecho que ya se ha dicho no se discute) y el daño padecido, en este caso, la extirpación del testículo y sus consecuencias .

Lo expuesto porque la prueba practicada no permite tener por acreditado el hecho que permite a la sentencia de instancia desdeñar el pretendido nexo causal, esto es, el inicio de la lesión o torsión testicular en un momento muy anterior a aquel que el actor acude a urgencias y padece el fatal error de diagnóstico.

Así las cosas, partimos de dos hechos indiscutidos por los peritos y, también por el resto de médicos que depusieron en el plenario, a saber, que la torsión testicular consiste en que el testículo gira sobre su eje y compromete su vascularización y, por otro, que el tratamiento (fundamentalmente para salvar el órgano) debe efectuarse antes de las 6 horas desde que se produce la torsión, siendo a partir de ese momento que la necrosis del órgano empieza a ser irreversible, disminuyendo proporcionalmente las posibilidades de su salvación a medida que pasa el tiempo , llegando a un 20% una vez pasadas las 12 horas, aproximadamente e inexistentes aquéllas, pasadas las 20 horas.

Pues bien, partiendo de lo anterior, considera el juez a quo, como indicaba la parte demandada, que el proceso se inició en la mañana del día 20 de junio de 2015, acudiendo al servicio de urgencias a las 07:44 del día 21. Es decir, el tiempo trascurrido sería de más de 20 horas de curso del proceso. Sin embargo, esta conclusión, únicamente se apoya en la redacción confusa e incoherente del informe de urgencias del Hospital de Girona, redactado por una médico en prácticas y que dice: ' Pacient que consulta perqué el dia 20 de juny al matiinicia dolor testicular dret, de forma progressiva, sense transtorns de coloració ni tamany, d'intensitat creixent ( fins a Estefanía 10/10) en una ocasió que el desperta del son, motiu pel qual va consultar a urgencies de l'hospital de DIRECCION001 el dia 21 de juny'

Dicho informe, no es concluyente en este aspecto ni tampoco resulta corroborado por el resto de la prueba practicada.

Primero, la redacción no es clara, como advierte la recurrente, ya que indica el día 20 de juny ' al mati' y, acto seguido refiere que en una ocasión le despierta del sueño. Es hecho relatado por la actora y no discutido por la demandada, que el menor se despertó de madrugada en casa de su amigo con dolor en el testículo, llamó a su madre y, ambos acudieron al hospital de DIRECCION001, llegando allí a las 7.44 de la mañana. Por consiguiente, no puede ser que el día 20 por la mañana se inicie el dolor y que le despierte del sueño.

Segundo, la Dra. María Esther, autora del informe, depuso en el plenario y explicó que expresó en el informe lo que le dijo el menor. No recuerda si estaba su madre. En todo caso, una explicación pausible a dicha contradicción en el informe sobre la fecha, la ofrece la madre y corrobora lo que esta sala presumía y es que siendo el menor, como dijo su madre, castellano parlante, bien pudo decir 'mati' para referirse a la matinada (madrugada) y de ahí el error en la redacción del informe.

En todo caso, si cabe más importante, es que, esta sala advierte que no resulta razonable la tesis de la parte demandada y que acoge la sentencia atendida la propia descripción de la lesión de torsión testicular y los síntomas que la misma presenta, una vez examinados los informes médicos de urgencias y la descripción que de éstos aparece en los mismos.

Por un lado, coincide la literatura médica ( doc.7 de la demanda), el informe del ICAM ( doc.5 de la demanda), la Dra. Africa (doctora que intervino quirúrgicamente al actor) y el propio perito de la parte demandada, Sr. Luis Enrique, que la torsión testicular produce un dolor brusco e intenso, hasta tal punto, refiere el perito Sr. Luis Enrique que con una torsión no podría el menor haberse ido de fiesta (minuto 12: 04) . Por consiguiente, no resulta coherente que el dolor se iniciara en la mañana del día 20 de junio y el menor aguantara hasta la madrugada del día 21 un dolor de semejante envergadura.

Pero es más, los propios síntomas de la torsión, así el edema y eritema, no se presentan en los informes de urgencias del hospital de DIRECCION001, luego parece difícil sostener que en aquel momento la torsión del testículo llevara más de 20 horas de evolución. Dichos síntomas, sin embargo, aparecen ya en el informe del HOSPITAL000 del día 24 de junio.

Si bien es cierto que el perito de la demandada sostuvo que cuanto más evolucionado más difícil el diagnóstico produciéndose cambios inflamatorios y confundiéndose los síntomas, sin embargo, dichas afirmaciones no fueron corroboradas por el resto de prueba practicada.

Por el contrario, la Dra. Africa, uróloga que intervino al menor, fue contundente al afirmar: ' una torsió testicular provoca dolor intens, no es pot fer vida normal ni res amb una torsió testicular...amb dolor testicular ella li hagués fet una ecografia si té la opció i si no hi ha opció opera directament... l'operaria o li faria una ecografia', mai l'enviaria a casa amb una injecció o calmant .. Asimismo añadió que 'si s'hagués fet una ecografia el dia 21 s'hagués pogut salvar el testicle si hagués tingut una torsió' i que 'normalment la torsió es produeix mentre s'està dormint o relaxat' (10:31:40 a 10:33:47).

De nuevo, lo que refiere la Dra. Africa coincide con la literatura médica aportada como doc.7 de la demanda, así en cuanto a los síntomas de la torsión como que la misma aparece durante el sueño y, sin embargo, resulta diametralmente opuesta a las conclusiones del perito de la demandada anteriormente referidas y no adveradas por el resto de medios probatorios.

Finalmente, la testifical de la madre y amigo del menor, también ostenta su relevancia aun cuando estén presentes ciertos vínculos de parentesco y amistad con el actor. En el caso concreto, esta sala, visionada la grabación del juicio no advierte indicios de no verosimilitud en sus testimonios y aun cuando por si solos no serían suficientes para acreditar los hechos sobre los cuales deponen, sin embargo, la valoración conjunta de la prueba y que ha sido referida permite corroborar que el actor, hizo vida normal, sin dolor, el día 20 de junio. Al respecto, el amigo del actor refirió que el día 20 estuvieron juntos y fueron de fiesta a un concierto.

En conclusión, la prueba practicada permite afirmar que el error de diagnóstico de los profesionales médicos del Hospital de DIRECCION001, quienes actuaron faltando a las más elementales normas de la praxis médica,- ya sea porque no descartaron el primer diagnóstico diferencial en casos como el presente de torsión testicular, ya sea porque no practicaron las pruebas objetivas al uso para dichos casos ( ecografía) ya sea porque, incluso, el segundo de los médicos carecia de la titulación oficial(doc.13 de la demanda, publicación Diari de Girona: ' detenen un fals metge que exercia a l'Hospital de DIRECCION001 sense titulacio')- , todo ello conllevó al daño definitivamente padecido por el actor, consistente en la extirpación del órgano, el testículo y diversas consecuencias que serán objeto de análisis en el apartado indemnizatorio.

A propósito del error de diagnóstico y la responsabilidad derivada del mismo, cabe citar la sentencia de nuestro Tribunal Supremo 112/2018, de 6 de marzo , que a propósito de error de diagnóstico y en un supuesto de pruebas diagnósticas prenatales, afirmó : ' En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad ( sentencias 679/2010, de 10 de diciembre ; 173/2012, de 30 de marzo ; 33/2015, de 18 de febrero )'.

En definitiva, concurre el nexo causal necesario entre la acción culposa y el resultado dañoso que permite afirmar la responsabilidad civil de la asegurada de la demandada y, en virtud del art.76 LCS la obligación de indemnizar por ésta al actor los perjuicios causados.

La sentencia debe ser revocada, estimando la acción directa ejercitada contra la aseguradora demandada y asumiendo la instancia a fin de fijar el quantum indemnizatorio.

QUINTO: De la valoración del perjuicio personal.Normativa de aplicación:

En la actualidad, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ya sin fisuras, admite la aplicación con carácter orientativo del sistema de valoración anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motora casos de responsabilidad civil ajenos al ámbito de la circulación de vehículos a motor, a fin de reparar el daño conforme a criterios de equidad e igualdad, sin discriminación ni arbitrariedad ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 , 10 de febrero de 2006 , 2 y 22 de julio de 2008 , 9 de marzo y 10 de diciembre de 2010 , y 9 de febrero y 13 de abril de 2011 ).

Esta opción ha sido la elegida por la parte actora y no discutida por la parte demandada.

Dicho esto, hay que partir de la doctrina jurisprudencial establecida al respecto por la STS SALA 1ª de 17 de abril de 2007 que reza así: ' 1º La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 , que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que este se produce y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente.

En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado. 2º Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia.

En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 julio 1987 , 16 julio 1991 , 3 septiembre 1996 , 22 abril 1997 , 20 noviembre 2000 , 14 y 22 junio 2001 diciembre 2004 y 3 octubre 2006 , entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial.

De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación pueda tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995 , puesto que ambos momentos son seguros. No pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC, se evita este perjuicio. Y todo ello sin perjuicio de que los daños sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo establecido en el punto 9 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 , que establece que 'la indemnización o renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de las mismas o por la aparición de daños sobrevenidos'.... , concluyendo en su fallo, punto 3, la citada sentencia de nuestro Alto Tribunal Supremo STS SALA 1ª de 17 de abril de 2007 que º:

'Declarar como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado.'.

En el caso de autos, cabe partir de la Ley de responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8 /2004 de 29 de octubre, vigente en la fecha, en nuestro caso, del daño ( 21.6.15 ) y que en su anexo regula el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, teniendo en cuenta la resolución por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resulte de aplicar el sistema fijado por la ley, con carácter anual, y, que en este caso, sería la resolución del año 2015 , por ser la vigente en la fecha del alta médica del lesionado.

Ahora bien, la resolución de la que se partirá es la del año 2014 por cuanto debido a la existencia de IPC negativo, en 2015 se acordó mantener las cantidades establecidas en la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

En todo caso concretar que dicha resolución ha sido la empleada en el cálculo por la parte actora.

SEXTO : Fijación del quantum indemnizatorio.

Dicho lo anterior, procede entrar a resolver sobre la entidad y presencia de las lesiones, secuelas conforme a la prueba que en este juicio ha sido practicada, y siempre teniendo en cuenta la certeza probatoria que en estos casos se exige toda vez que, en principio, nos encontramos con un tema eminentemente medico a solventar a partir de las periciales e informes médicos traídos a los autos, partiendo del hecho evidente, pues, de encontrarnos en presencia de una discusión médica entre especialistas, a quienes, en principio, se les presume prestigio y competencia y en la que este tribunal poco puede mediar y tan solo constatar que en el mundo de la medicina, como en tantos otros de las ciencias humanas, que siguen un razonamiento inductivo, del conocimiento de los efectos hasta su causa, la evidencia de los primeros no viene acompañada de la misma certeza sobre la segunda, de modo que queda abierta a la discusión de los especialistas la cuestión sobre la verdadera etiología de dichos efectos, y ello unido también a la evidencia de que, en el mundo del derecho el conocimiento de las causas, o lo que es lo mismo, la determinación de la relación de causalidad, no necesita probarse con un criterio de exactitud científica, es decir, con el mismo grado de certeza con el que operan otras ciencias.

Lo anterior, por tanto, implica que, una vez analizada la prueba traída al proceso, si restaren dudas sobre hechos relevantes no quede otro remedio que acudir al principio de distribución de la carga probatoria, pues la relación de causalidad en el ámbito de la culpa civil, no el resultado de un análisis de laboratorio, sino el que deviene de las normas de distribución de la carga de la prueba, conforme a las cuales, y a tenor del artículo 217.1 LEC, 'si al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos o a otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones'..

Por consiguiente, procede entrar en materia de valoración de la prueba que en este juicio ha sido practicada, y siempre teniendo en cuenta la certeza probatoria que en estos casos se exige y que ha sido aludida.

La parte actora valoró y solicitó en su demanda:

-2 dies hospitalaris.............................................................143,68€

-34 dies impeditius...................................................1985,94€

-41 punts funcionals.................................................80792,96€

-20 punts de perjudici estètic..........................................25172€.

Total 108.094,58 euros.

La parte demandada, sin embargo, ofrece la siguiente valoración:

-Por 3 días impeditivos, 175,23 €

-Por 10 puntos por la secuela funcional, 10.272,20 €

-Por 5 puntos por el perjuicio estético, 4.707,40 €

En total, 15.154,83 €.

- De los días de curación. Días hospitalarios y días impeditivos:

Entre las dos valoraciones periciales sustentadas en los respectivos informes de las partes, debe acogerse la propuesta por la parte actora. La razón sencillamente se sustenta en el hecho de que la valoración del Dr. Cristobal, perito de la demandada, parte de una ausente relación de causalidad entre la negligencia médica y el resultado dañoso ( conforme pericial del Dr. Luis Enrique) de modo que solo valora los tres días que el actor esperó el diagnostico.

- De las secuelas:

* Del trastorno neurótico: De la definición de estas secuelas en el Protocolo del Instituto de Medicina Legal de Cataluña del baremo Ley 34/03 editado por el CEFJE, así como de la puntuación otorgada en el baremo, resulta acreditado un tipo de 'transtorno de angustia' conforme informe médico aportado como doc.3 de la demanda, si bien no justificada su puntuación mas alta, procediendo otorgar la media de 2 puntos.

* De la pérdida del testículo: La secuela no se discute y, respecto de la puntuación entre 20-30, se otorga la máxima de 30 puntos, habida cuenta que, efectivamente, se ha perdido completamente el testículo. Al respecto no resulta justificada la reducción que sostiene el perito de la demandada, Sr. Cristobal, atribuyendo 10 puntos, esto es, por debajo de la horquilla legal.

* De la subfertilidad: El baremo no prevé esta secuela sino la relativa a la ' impotencia' que es la utilizada por la parte actora. Sin embargo, no puede estimarse, primero porque no cabe la estimación de secuelas ' por analogía' y, segundo, la impotencia no es acreditada que sea padecida por el actor.

En todo caso cabe añadir que la importante secuela sufrida por el actor como resultado de la negligencia médica ha sido la extirpación o pérdida del testículo derecho. Dicha lesión permanente ha sido debidamente estimada y en su grado máximo.

- Del perjuicio estético:

La parte actora estima el mismo como ' muy importante' y pide una puntuación de 20 puntos. Conforme baremo aplicable y definición de estas secuelas en el Protocolo del Instituto de Medicina Legal de Cataluña, al que anteriormente hemos hecho referencia, el capítulo especial del perjuicio estético distingue entre: ligero, moderado, medio, importante, bastante importante e importantísimo.

El perito de la parte actora señala una horquilla de entre 15-20, cuando el calificado como importante es de 19-24.

Efectuada la anterior salvedad, nos encontramos ante un perjuicio estético estático, que aunque de la propia descripción de la secuela relativa a la pérdida del testículo se advierte su presencia, sin embargo, la pericial actora no es muy prolija en su justificación.

No obstante, lo cierto es que, en todo caso, no puede tildarse dicho perjuicio de ' ligero' como pretende la parte demandada, teniendo en cuenta la zona del cuerpo a la que afecta. Por consiguiente, se estima que se trata de un perjuicio estético que debe calificarse de ' importante' ( 19-24) y atendida la clasificación clásica respecto de las zonas del cuerpo en orden a su importancia, asi: 1º cara, 2º cuello y zonas de atracción sexual , 3º extremidades y 4º tronco, procede estimar la puntuación prácticamente mínima del mismo que ha sido solicitada.

Así las cosas, y habida cuenta de la concurrencia de secuelas resulta de aplicación la fórmula:

[ [(100 - M) × m] / 100 ] + M

donde:

M = puntuación de mayor valor.

m = puntuación de menor valor.

Si en las operaciones aritméticas se obtuvieran fracciones decimales, se redondeará a la unidad más alta.

Si son más de dos las lesiones concurrentes, se continuará aplicando esta fórmula, y el término 'M' se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada.

En cualquier caso, la última puntuación no podrá ser superior a 100 puntos.

Luego, tanto el perjuicio psicofísico como el estético, que se calculan por separado, finalmente se suman los importes de las sumas básicas correspondientes.

Por tanto, siendo el resultado de aplicación de la citada fórmula de perjuicio psicofísico concurrentes una puntuación total de 31,4 que redondeado a la unidad más alta da 32 puntos, que multiplicado por el valor del punto ( tabla III ), 1.692,14 euros , en atención a la edad del lesionado ( 16 años en el momento del accidente), se obtiene el resultado de 54.148,48 euros.

En lo concierne al perjuicio estético, 20 puntos, multiplicado por el valor del punto ( tabla III ), 1.372,62 euros en atención a la edad del lesionado ( 16 años en el momento del accidente), se obtiene el resultado de 27.452,40 euros.

El cálculo del perjuicio estético se efectúa según el sistema vigente en el momento en que se produjo el accidente (RDL 8/2004), conforme 'reglas de utilización' contenidas en la Tabla VI, cuya regla 3 disponía claramente: 'El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes' .

Por consiguiente, cada clase de secuelas no solo se debe puntuar por separado, sino que se debía valorar económicamente por separado, aunque luego se sumen ambas cantidades, al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes.

En virtud de todo lo expuesto en el presente fundamento la demandada debe indemnizar al demandado en la suma total de 83.730,50 euros, resultado del cómputo de las siguientes cantidades, a saber, 143,68 euros + 1.985,94 euros + 54.148,48 euros + 27.452,40 euros.

SEPTIMO: De los intereses del art.20 LCS .

En lo que a la partida de intereses, debe dilucidarse sobre la procedencia de los intereses moratorios del Art.20 LCS . Dispone el artículo 18 de la LCS ' ... el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas.'Y del mismo modo a lo previsto en el Artículo 20, 3 según el cual: 'Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro'. Por ello, de acuerdo con su número 4 'La indemnización por mora (...) consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100 (...) No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.', siendo que en el caso de autos no consta cuantía consignada en el plazo anteriormente señalado. Por consiguiente no puede valorarse que exista ni causa justificada ni no imputable a la aseguradora para no aplicar los intereses moratorios ex art.20 LCS . En consecuencia, como el siniestro ocurrió el día 21.6.15, el interés que deberá satisfacer la aseguradora será , conforme STS de 1.03.07, en recurso de casación 2302/2001 ( teoría de los dos tramos), durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente cada día, que ser el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esa fecha, el interés se devengara de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20% si no lo supera, y sin modificar los ya devengados diariamente hasta dicho momento.

OCTAVO: De las costas

En cuanto a las costas de instancia, al ser el pronunciamiento de esta sentencia de estimación sustancial (pues la acción directa de responsabilidad civil por negligencia medica ha sido estimada si bien con una ligera reducción de la suma indemnizatoria, aproximadamente de un 20%, que no resulta esencialmente relevante) procede expresa imposición de costas de primera instancia a la parte demandada , de conformidad con lo dispuesto en el art.394 LEC.

Respecto de las costas de esta alzada no se imponen al estimarse el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victor Manuel contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION001 en los autos de juicio ordinario nº 400/19 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma y en su lugar acordamos QUE ESTIMANDO sustancialmente la demanda presentada por D. Victor Manuel contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada a que abone al actor la suma de 83.730,50 euros más los intereses legales que consistirán durante los dos primeros años desde la producción del siniestro en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50% y hasta su completo pago.

A partir de esa fecha, el interés se devengara de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20% si no lo supera, y sin modificar los ya devengados diariamente hasta dicho momento.

El término inicial del cómputo de dichos intereses será la fecha del siniestro, esto es, el día 21.6.15 hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :D. Fernando Ferrero Hidalgo, Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar y Dª Rebeca González Morajudo.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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