Sentencia Civil Nº 130, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 677 de 09 de Marzo de 2000

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

      La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Abel Carvajales Santa-Eufemia, doña Josefa Otero Seivane y doña Paula Orosa Rico, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A Núm 130

      En la ciudad de Ourense a nueve de marzo de dos mil.

      VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando COMO Tribunal Civil, los autos de Interdicto de Recobrar procedentes del ido mixto único de Xinzo de Limia seguidos con el nº 0087/98, rollo de apelación núm. 0677/98, entre partes, como apelante D. JOSE y D. JOSE, a representados por la Procuradora D María Jesús SANTANA PENIN bajo la dirección del Letrado Don JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO y, como apelados D. JAIME Y Dª. CELSA, representados por la Procuradora D SONIA OGANDO VAZQUEZ bajo la dirección de la Abogada Dª Mª Teresa ARCE NOGUEIRAS. Es Ponente la Iltma. Sra. Dª. Paula Orosa Rico.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.- Por el ido mixto único de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de junio de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda tramitada a instancia de D. JOSE y D. JOSE, representados por la Procuradora Sra, Sánchez Abundancia contra D. JAIME Y Dª CELSA, debo declarar y declaro no haber lugar al interdicto de recobrar la posesión, absolviendo a los demandados de los pedimentos contra ellos deducidos. No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales".

      Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de JOSE Y JOSE recurso de apelación en ambos efectos, y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial donde se personaron la parte apelante y apelada, con las aludidas representaciones, y cumplidos los oportunos traslados, se señaló para la vista del recurso el pasado 3 de marzo a la que concurrieron las representaciones de las partes que solicitaron lo que en su derecho convino.

      Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

      No se aceptan los Razonamientos Jurídicos de la sentencia de instancia, en base a lo siguiente:

      PRIMERO.- Basa el interdictante su acción interdictal argumento reiterado en esta alzada, en que los interdictados destapen la boca del pontillón, que existe en una pista de concentración parcelaria, y que desembocando en el otro extremo de la pista, evacuan las aguas tanto de lluvia, como de las casas y fincas, del barrio de …, a la cuneta de la parte por donde esta situada la finca de los demandados, concretamente la número 171.

      Como cuestión previa, es necesario deslindar la existencia de tuberías y llaves tanto de aguas de traída, como de aguas sucias que los demandados hallaron en la finca, cuando realizaban tareas de limpieza de maleza, a las que se refiere el Procedimiento Penal de Juicio de Faltas nº 101/97, y la contestación remitida por el Ayuntamiento de Porqueira -folio número 71-, cuestión que no es objeto de litigio en este procedimiento, con el pontillón de desagüe, que fue taponado y que la Juzgadora de instancia parece confundir.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en  las actuaciones queda acreditada la viabilidad de la acción interdictal, y ello por varias razones:

      a) La propia Confesión Judicial de Celsa, en absolución a la Posición número cuatro, del pliego cuando manifiesta que "...fue hecho en referencia al pontillón, hace tres o cuatro años, desde que la confesante no trabaja la finca...", lo que excluye su falta de conocimiento sobre la existencia de dicho pontillón.

      b) de la documentación remitida por el Servicio de Estructuras Agrarias, de la Consellería de Agricultura, Ganadería e Política Agroalimentaria en donde se afirma que los cauces podrían ser antiguos, existentes con anterioridad al proceso de concentración parcelaria, lo que concuerda con la versión dada por el interdictante en su demanda y escrito de recurso acerca del discurrir natural de las aguas, desde siempre dada la orografía del terreno;

      C) La propia visibilidad del pontillón, tal como se puede apreciar en las fotografías unidas a las actuaciones, fundamentalmente folio número 23 de autos, que excluirían la aplicación de los artículos 444 y 1943 del Código Civil d) el propio mecanismo de desagüe de las fincas que conduciría al interrogante de, una vez cerrado el pontillón, cuál es el desagüe de la propia finca de los interdictantes, que por lógica tendría que hallarse anegada.

      TERCERO.- El "animus spoliandi", requisito de la acción interdictal, sobre cuya no concurrencia se pronuncia el Juzgador de instancia, no puede dejar de desconocerse, pues es evidente que ante el estado de cosas anterior a la actuación de los interdictados -discurrir de las aguas hacía ese pontillón desde, aunque no más, al menos tres o cuatro años, desde que se construyó- y que evidentemente excluye cualquier ignorancia respecto del mismo, por los demandados, la actuación de éstos, taponando y obstruyendo el mismo, no es sino una actuación acudiendo a las vías de hecho, destruyendo un estado posesorio anterior, y que precisamente la acción interdictal trata de proteger.

      Las cuestiones relativas a la existencia o inexistencia de cargas sobre la finca, no pueden ventilarse en este procedimiento sumario, reservado únicamente al hecho de la posesión, con independencia de la titularidad de derechos reales. Si la finca de los demandados se halla libre de cargas, y al entender de sus titulares no ha de soportar la situación física de desagüe de las aguas de otras fincas en sus inmediaciones, evidentemente no son las vías de hecho, el cauce idóneo a tal fin, sino las acciones que a tal efecto prevee la Ley. En consecuencia la demanda interdictal, así como el recurso han de ser estimadas en cuento a sus pedimentos, revocando la sentencia de instancia.

      CUARTO.- No se efectúa pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada; en cuanto a las originadas en la instancia se imponen a los demandados, al ser estimada la demanda interdictal (artículo 1658 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

      Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

      FALLO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de José y José, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, en autos de Interdictó de Recobrar nº 87/98, Rollo de Sala, núm. 677/98, se revoca dicha resolución y se declara haber lugar al interdicto, ordenando a los demandados a reponer -, reintegrar a los interdictantes en la posesión del derecho en las mismas condiciones en que lo venían haciendo, y condenándolos a reponer las cosas a su estado anterior, destapando el pontillón que da hacia su finca y permitiendo el normal discurrir de las aguas de desagüe de las lluvias que por ese pontillón se conducen, con remoción de cualquier obstáculo que se oponga a tal fin sin perjuicio del derecho de tercero, y con reserva a las partes del derecho que pudieran tener sobre la propiedad o posesión definitiva, que podrían hacer valer en el Juicio Declarativo correspondiente. Las costas procesales de instancia se imponen a los demandados; sin efectuar pronunciamiento respecto de las originadas en esta alzada.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.