Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 556/2019
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 555/2021
SENTENCIA Nº 1300/2021
Ilmos. Sres.
Presidente:
DONA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a ocho de octubre de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 556/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Cesareo, representado en el recurso por la Procuradora Dª. María Teresa Vázquez Vázquez y defendido por el Letrado D. José Antonio Villegas García frente a Dª Blanca, representada en el recurso por la Procuradora Dª. Marina Martín González y defendida por la Letrada Dª. Rocío Gordillo Barrones, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada e impugnación de Sentencia deducida por la parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 8 de febrero de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 556/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO:
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de Medidas Definitivas instada por Dña. María Teresa Vázquez Vázquez, en nombre y representación de D. Cesareo procede modificar la sentencia de 30 de mayo de 1998 dictada en fecha recaída en el procedimiento de divorcio 25/1998 dictada por este Juzgado en el sentido de declarar una reducción en la pensión compensatoria fijada a cargo de D. Cesareo consistente en la reducción a 100 euros mensuales de su obligación de abonar la pensión compensatoria a Dña. Blanca cantidad que irá variando anualmente conforme lo experimentado conforme al índice de Precios al consumo."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, e impugnó asimismo la sentencia la parte demandante, evacuando la parte demandada el traslado respecto a la impugnación de la sentencia manifestando su conformidad con el motivo de impugnación presentado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 5 de octubre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia dictándose otra mediante la cual se desestime la demanda planteada manteniendo el importe de la pensión compensatoria fijada en la Sentencia dictada en el año 1998 aduciendo, en primer lugar, incongruencia extra petita por cuanto que la juez a quo ha decidido minorar la cuantía de la pensión establecida, extremo que no fue solicitado por ninguna de las partes, ni siquiera de manera subsidiaria, ni ello se puede deducir de las manifestaciones vertidas en los escritos de demanda y contestación y hechos controvertidos fijados, habiendo provocado indefensión a las partes puesto que no se ha podido proceder a la defensa de los términos en los que se establece el fallo de la sentencia objeto de recurso. En segundo lugar, invoca error en la valoración de la prueba indicando que yerra la juzgadora al decir que la parte demandada no contestó a la demanda habiéndose evacuado la contestación en fecha 11 de febrero de 2020. Respecto de la capacidad económica de la parte actora se desconoce el salario que percibía cuando se encontraba desempeñando la actividad laboral de cocinero en el DIRECCION001 de DIRECCION000 tal y como consta en la sentencia número 87/98 que fijó la cuantía de la pensión compensatoria en 22.000 Pts, equivalente en la actualidad a 170 €, encontrándonos ahora en el mismo escenario por cuanto que la actora ni acredita la capacidad económica ni la cuantía de la pensión de jubilación que pudiera corresponder al actor ni si es perceptor de alguna ayuda económica en el país en el que reside de Sudamérica o si dispone de ingresos para realizar actividad comercial allí, sino que se limita a manifestar que la situación en España es la de jubilación lo que no es óbice para una modificación de medidas. Igualmente, de la averiguación patrimonial realizada por el juzgado se infiere la persistencia del desequilibrio entre las partes puesto que la apelante percibe ingresos anuales de 5.493 euros procedentes de una pensión no contributiva tal y como se acredita la contestación a la demanda y en cambio, el actor percibe 15.550 euros, por lo que la situación ha de dilucidarse conforme a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217LEC correspondiendo al actor la prueba de su capacidad económica, hecho que permanece incierto y es el único que tenía la facilidad y disponibilidad probatoria para ello siendo que la actora descansa su argumentación de supresión de la pensión compensatoria en motivos diferentes a la capacidad económica, cual era el largo periodo de años transcurridos desde que se fijó la pensión compensatoria, los ingresos percibidos por la misma y la existencia de una nueva pareja, sin alusión alguna a la modificación de la capacidad económica en la que justifica la supresión de la pensión compensatoria, razones todas ellas por las que solicita se revoque la sentencia y se mantenga la pensión compensatoria conforme la cuantía establecida en la sentencia de 30 de mayo de 1.998. La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de contrario aduciendo que resulta admisible la reducción de la pensión compensatoria sin que pueda apreciarse incongruencia dado que dicha pensión ha sido objeto del presente procedimiento y la reducción de la misma no implica una modificación sustancial de dicho objeto ni ha causado indefensión, por lo que ha de confirmarse dicha reducción sin que exista error en la valoración del material probatorio habida cuenta que ha quedado suficientemente acreditado que las circunstancias actuales en las que se encuentran, tanto el demandante con la demandada, justifican la reducción de la pensión compensatoria que se estableció hace más de 20 años mediante sentencia de divorcio y si bien el actor, en el momento de la fijación de la pensión compensatoria se encontraba trabajando, en la actualidad no realiza actividad laboral siendo beneficiario de una prestación por desempleo frente a la demandada quien no tenía ingreso alguno cuando se le reconoció el derecho a percibir la pensión compensatoria y en la actualidad, es beneficiaria de una prestación, por lo que cuenta con ingresos propios debiendo confirmarse la reducción de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada mediante la resolución recurrida, por lo que interesa la confirmación de la sentencia con expresa imposición de las costas ocasionadas en la segunda instancia a cargo de la demandada apelante. Por su parte, impugna la resolución apelada alegando la infracción del artículo 218LEC en cuanto al pronunciamiento de supresión de la pensión alimenticia fijada en favor del hijo mayor de edad dada la estabilidad e independencia económica de la que el hijo goza desde hace años, habiéndose presentado por la representación procesal de la parte demandada escrito de contestación a la demanda en la que se allanaba a tal pretensión, mostrando su absoluta conformidad con la pretensión deducida por el demandante, no conteniendo la sentencia pronunciamiento alguno sobre la pensión de alimentos fijada en favor del hijo en la sentencia de divorcio de 1998, razón por la cual solicita se declare extinguida la pensión de alimentos fijada en favor de don Jacobo conforme a lo solicitado en el escrito inicial de demanda y en la propia contestación. Conferido traslado de la impugnación formulada por la parte apelada, por la representación procesal de doña Blanca se manifiesta en escrito de fecha 6 de mayo de 2021, la conformidad con la impugnación realizada de contrario en relación a la supresión de la pensión de alimentos respecto al hijo común de ambos, Jacobo habiéndose la parte allanando a la pretensión de extinción de la pensión de alimentos mencionada siendo que tal pronunciamiento debe reflejarse en la sentencia objeto del recurso por ambas partes puesto que ha sido obviado en la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO.- Por razones de pura lógica expositiva debemos comenzar el análisis de las cuestiones sometidas a consideración de la sala abordando la denuncia de incongruencia extra petita planteada en el recurso de apelación habida cuenta que en la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de don Cesareo se solicitaba la supresión de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada doña Blanca, sin que se interesara la reducción en la cuantía de la misma, extremo que finalmente ha sido concedido por la Sentencia de instancia.En este sentido, resulta cierto que la demanda solo se interesaba la extinción de la pensión y no la disminución de su importe, pero, aún cuando no exista unanimidad al respecto, tal y como ya expresara esta Sala en Sentencia nº 1090/2019 de 5 de diciembre de 2019, participamos del criterio de otros tribunales que concluyen que no se incurre en incongruencia extrapetita por el aforismo de -quien puede lo más puede lo menos- y siempre que la base fáctica para la reducción sí se alegare en la demanda.- Así, a título de ejemplo, en la SAP de Barcelona, Sección 18ª, de 7 de Marzo de 2017 se expone: -No hemos considerado incongruente reducir la prestación compensatoria cuando se había pedido su extinción (SAP, Civil sección 18 del 05 de febrero de 2014). Habiéndose pedido en la demanda la extinción de la pensión compensatoria estima la Sala que es posible la reducción cuando se parte de la misma base fáctica en aplicación del aforismo 'quien pide lo más pide lo menos' ( STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2013 y STS, Civil sección 1 del 07 de octubre de 2011), por lo que si el actor pedía la extinción, tal petición contempla todo pronunciamiento de reducción de su obligación como deudor siendo, en este caso, la causa de pedir, la extinción, la misma que autoriza la disminución, de modo que no se incurre en incongruencia. En similar sentido, se pronuncia la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 4 de Abril de 2001 la cual concluye que no existe incongruencia y ello por cuanto si bien el actor lo que solicitó fue la extinción de la pensión compensatoria, nada impide que el órgano judicial que entendió que no había desaparecido el desequilibrio económico, base para la concesión y permanencia de la pensión compensatoria, concluya que es de aplicación lo preceptuado en el art. 100 del C.C. que prevé la modificación del 'quantum' de la pensión compensatoria en atención a las variaciones que experimente la fortuna de uno y otro cónyuge. En consecuencia pedido lo mas: extinción de la pensión, nada impide que el órgano judicial conceda lo menos: reducción de la pensión. Igualmente, señala la SAP de Asturias sección 1 de 18 de noviembre de 2016 que ' Por lo que se refiere a la incongruencia de la sentencia que es planteada por el recurso de la demandada y consistente en que en la demanda lo único planteado respecto a la pensión compensatoria fue la extinción de la misma, pero no una reducción lo que hace la sentencia al fijarla en 700 € mensuales, debe señalarse que es un principio generalmente admitido que cuando la pretensión pide la totalidad (en el presente caso, la desaparición de la pensión), siempre es posible que si no concurren todas las circunstancias para tal pronunciamiento, puedan valorarse las que puedan concurrir para adoptar una medida relativa o de menor entidad (en el caso que se contempla, una reducción de la cuantía que sustituya a dicha desaparición). El principio que suele aplicarse es 'el que puede lo más, puede lo menos', lo que se traduce en que quien pide el todo, está también pidiendo una parte de ese todo. En definitiva, es perfectamente posible sin incurrir en incongruencia en casos como el presente, conceder una limitaciónde la cuantía de la pensión compensatoria en lugar de la extinción de la misma.' En el mismo sentido, la SAP de Baleares Sección 4 de 03 de abril de 2013. En el caso de autos, la parte actora introdujo en el debate, oportunamente en su demanda, la mejora en la capacidad patrimonial de la demandada, ello unido a las alegaciones de transcurso del tiempo y convivencia análoga a la marital, tal y como se infiere de su escrito rector al decir que la demandada había venido desarrollando diversos trabajos, 'fundamentalmente como empleada de hogar; si bien dada la actual edad de la misma ( 68 años), es más que posible que sea beneficiario de algún tipo de prestación, a cuyo efecto nos remitimos a la prueba que al respecto será interesada por esta representación procesal.' 'Que, por lo expuesto, esto es, el largo periodo de años transcurridos desde que se fijó la pensión compensatoria a favor de la demandada, los ingresos percibidos por la misma y la existencia de una nueva pareja, constituyen una sustancial modificación de circunstancias que justifican la supresión de la pensión compensatoria fijada mediante Sentencia de Divorcio a favor de la demandada y a costa de mi representado.', siendo que mediante otrosí digo y 'a fin de acreditar la situación económica de la demandada y el hijo común' interesaba la averiguación patrimonial de la demandada doña Blanca y que se librara Oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social a fin de que se certificase la vida laboral de doña Blanca y si en la actualidad es beneficiaria de cualquier tipo de prestación o subsidio debiendo indicarse, en este caso, el importe de la misma, por lo que la capacidad económica de la demandada fue introducida oportunamente en el pleito y valorada por la juzgadora sin que con ello, pueda advertirse, ni la existencia de una mutatio libelli prohibida por el art. 412 de la LEC ni consiguiente indefensión para la parte contraria, quien incluso en su contestación a la demanda alude a la escasa cuantía de la pensión de jubilación que percibe su mandante, ni, por otro lado, se incurra en incongruencia alguna en aplicación del principio de 'el que puede lo más, puede lo menos'. Así, señala la SAP de Asturias sección 1 de 18 de noviembre de 2016 que ' Por lo que se refiere a la incongruencia de la sentencia que es planteada por el recurso de la demandada y consistente en que en la demanda lo único planteado respecto a la pensión compensatoria fue la extinción de la misma, pero no una reducción lo que hace la sentencia al fijarla en 700 € mensuales, debe señalarse que es un principio generalmente admitido que cuando la pretensión pide la totalidad (en el presente caso, la desaparición de la pensión), siempre es posible que si no concurren todas las circunstancias para tal pronunciamiento, puedan valorarse las que puedan concurrir para adoptar una medida relativa o de menor entidad (en el caso que se contempla, una reducción de la cuantía que sustituya a dicha desaparición). El principio que suele aplicarse es 'el que puede lo más, puede lo menos', lo que se traduce en que quien pide el todo, está también pidiendo una parte de ese todo. En definitiva, es perfectamente posible sin incurrir en incongruencia en casos como el presente, conceder una limitación de la cuantía de la pensión compensatoria en lugar de la extinción de la misma.' En el mismo sentido, la SAP de Baleares Sección 4 de 03 de abril de 2013.
TERCERO.- Conla finalidad de ofrecer mejor respuesta al recurrente, hemos de comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión litigiosa planteada. Así las cosas, debemos señalar que no puede ponerse en duda que, si bien los artículo 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, la doctrina expuesta, ha de relacionarse, además, con lo regulado expresamente para la pensión compensatoriaen el artículo 101 del código Civil que contempla, para la extincióndel derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del referido Texto Legal, entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparicióndel desequilibrioeconómico que en su día llevó a establecer en favor de la esposa y a cargo del marido la pensión compensatoria, que se cuantificó en la suma inicial de 20.000 pesetas ( 170€) en la Sentencia de Divorcio de 30 de mayo de 1.998. A la hora de abordar el análisis del recurso de apelación habiéndose invocado error en la valoración de la prueba se debe advertir que esta Sala ha declarado que en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia. Partiendo de tales parámetros debemos señalar como antecedentes necesarios para la resolución de la litis los siguientes:
1º) Con fecha 30 de mayo de 1998, se dicta Sentencia de Divorcio en la que se acordaba establecer una pensión compensatoria en favor de la esposa declarando la sentencia que el actor se encontraba trabajando como cocinero en el DIRECCION001, desconociéndose los ingresos que percibía siendo que la esposa no efectuaba trabajo alguno, no disponía de ingresos para satisfacer sus necesidades, apreciándose desequilibrio económico al haber descendido considerablemente su nivel de vida en relación a la situación existente con anterioridad, por lo que atendiendo a su cualificación profesional, a las escasas probabilidades de acceso a un empleo, a su edad y a la dedicación a la familia se fijaba en concepto de pensión compensatoria en favor de la esposa la cantidad de 20.000 Pts mensuales.
Cuando se dicta la sentencia de divorcio el 30 de mayo de 1998, el actor, nacido el NUM000 de 1952 tenía 45 años y la apelante nacida el NUM001 de 1951, tenía 47 años. En la actualidad, a la fecha de la presente resolución, el actor cuenta con 68 años y la actora con 70 años. Ambas partes litigan asistidas del beneficio de justicia gratuita.
De la documental aportada con la contestación a la demanda se desprende que la apelante al estado de alta en la seguridad social 443 días esto es un año, dos meses y 19 días correspondiendo 293 días desde la fecha 1 de enero de 1173 a 20 de octubre de 1973, periodo inclusive anterior a la fecha de celebración del matrimonio de cuatro noviembre 1973 y un período posterior de 150 días desde el 18 de septiembre de 2002 al 30 de junio de 2003. Asimismo consta que percibe desde 1 de mayo de 2016, esto es con anterioridad a la interposición de la demanda en fecha 7 de octubre de 2019 una pensión de jubilación no contributiva por importe de 392 euros y una ayuda extraordinaria por importe de 10,87 euros esto es en total 402,87 euros.
Debemos tener en cuenta que si bien la convivencia marital con una tercera persona alegada en la demanda no ha quedado acreditada en ningún modo y que a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de tenerse en consideración que el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido con carácter temporal ( sentencia de 27 de octubre de 2011), lo que no es el caso, lo importante a los efectos que nos ocupan es si ha quedado acreditado la superación del desequilibrio económico y por tanto la causa que determinó la pensión y en este sentido, lo que resulta absolutamente acreditado es la mejora en la capacidad patrimonial de la demandada, la cual percibe una pensión no contributiva de 392 euros inexistente en el momento de la sentencia y sin que haya constancia de ningún indicio o prueba de que tal importe se hubiera previsto por lo que consideramos que el cambio en las circunstancias económicas de la parte demandada, si bien no es de tal entidad para justificar la extinción de la pensión compensatoria puesto que el desequilibrio no se ha superado totalmente sino que sigue existiendo ( baste comparar la percepción de ingresos anuales del actor ascendente a 15.550€ y la apelante ascendente a 5.493€, sin que la pensión compensatoria pueda ser considerado un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges - S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009-), es igualmente cierto que tras el divorcio en el año 1998 la esposa, a tenor de la vida laboral, estuvo trabajando desde el 18.09.2002 a 30.06.2003, cuando contaba con 51 años, por lo que tuvo acceso al mercado laboral, si bien por este breve espacio de tiempo, desconociéndose las razones por las que no volvió a acceder pero lo cierto es que debe tenerse en cuenta un dato significativo cual es la percepción económica derivada de la pensión de jubilación que antes no existía, lo que determina una modificación cierta en sus condiciones económicas que permite una rebaja del importe de la pensión compensatoria, lo que lleva a la desestimación del recurso planteado y con ello, a la confirmación, en este extremo, de la presente sentencia.
CUARTO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la Sentencia deducida por la parte actora, se alega infracción del artículo 218LEC en cuanto al pronunciamiento de supresión de la pensión alimenticia fijada en favor del hijo mayor de edad dada la estabilidad e independencia económica de la que el hijo goza desde hace años habiéndose presentado por la representación procesal de la parte demandada escrito de contestación a la demanda en la que se allanaba a tal pretensión, mostrando su absoluta conformidad con la pretensión deducida por el demandante, no conteniendo la sentencia pronunciamiento alguno sobre ello, razón por la cual solicita se declare extinguida la pensión de alimentos fijada en favor de don Jacobo conforme lo solicitado en el escrito inicial de demanda y en la propia contestación. Conferido traslado de la impugnación formulada por la parte apelada, por la representación procesal de doña Blanca se manifiesta con fecha 6 de mayo de 2021 la conformidad con la impugnación realizada de contrario en relación a la supresión de la pensión de alimentos respecto al hijo común de ambos Jacobo habiendo la parte allanando a la pretensión de extinción de la pensión de alimentos mencionada siendo que tal pronunciamiento debe reflejarse en la sentencia objeto del recurso por ambas partes puesto que ha sido obviado en la sentencia dictada en la instancia.
Pues bien, si bien es cierto que estamos ante un pronunciamiento interesado en la demanda, no puede estimarse vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,por incongruencia omisiva de la sentencia, dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil;por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En el presente caso, no consta se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que no consta en los autos que el impugnante solicitara la subsanación de la sentencia, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010 ). No obstante lo anterior, dado que consta que en el escrito de contestación a la demanda de fecha 11 de febrero de 2020 que la parte demandada se allanaba parcialmente a la supresión de la pensión de alimentos en favor de don Jacobo dado que el mismo es independiente económicamente y conferido traslado de la impugnación de la sentencia, la representación procesal de la señora Blanca en escrito presentado el 6 de mayo de 2021 muestra su conformidad con la impugnación realizada de contrario en relación a la supresión de la pensión de alimentos respecto al hijo común indicando que la parte se había allanado a la pretensión concerniente a la extinción de la pensión de alimentos mencionada y que tal extremo debe tener reflejo en la sentencia objeto de recurso por ambas partes al haberse obviado en el fallo de la sentencia de instancia, procede completar la sentencia de instancia declarando extinguida la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad, don Jacobo y a costa del progenitor.
QUINTO.-Desestimado el recurso de Apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante. Estimada la impugnación de la Sentencia, por lo que se refiere a las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Blanca y estimar la impugnación de la Sentencia deducida por la representación procesal de D. Cesareo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas N.º 556/19, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos completar dicha resolución en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos respecto al hijo común de ambos, Jacobo, confirmando dicha Resolución en el resto de sus pronunciamientos e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada, sin especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas devengadas en virtud de la impugnación de sentencia deducida.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
