Sentencia CIVIL Nº 1308/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1082/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 1308/2021

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cádiz

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1427/2019

Rollo de Apelación número 1082/2021

En la Ciudad de Cádiz, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio en el que figura como parte apelante Don Hermenegildo, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara García-Agulló Fernández y defendido por el Letrado Don Diego Moisés Infante Ojeda, y como parte apelada Doña María Consuelo, representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Luis Ávila Reyes, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cádiz dictó Sentencia de fecha 19 de marzo de 2021, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1427/2019 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas Definitivas formulada por la Procuradora Dña. Clara García-Agulló Fernández, en nombre y representación de D. Hermenegildo, contra DÑA. María Consuelo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la extinción de la pensión de

alimentos a favor de los hijos Ángel Jesús e Adrian con efectos desde el 21 de mayo de 2018 en el caso del primero y desde el 10 de junio de 2013 en el caso del segundo, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra, sin expresa imposición de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 8 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad con la estimación parcial de la demanda de modificación de las medidas acordadas en anteriores procedimientos de Divorcio y de Modificación de Medidas, mostrando, en primer lugar, disconformidad con el efecto retroactivo otorgado a la extinción de la pensión de alimentos del hijo Ángel Jesús, desde el 21 de mayo de 2018, alegando no haber sido tenido en cuenta ni la edad del hijo, que contaba a la presentación de la demanda la edad de 31 años, ni tampoco que no se ha privado de ningún objeto a fin de cumplir su ocio, adquiriendo a tal efecto numerosos videojuegos, videoconsolas y ordenadores, y contando con un canal en DIRECCION000 con 13.000 seguidores y 646 vídeos subidos al canal, conforme se acreditó documentalmente en autos mediante los volcados de su perfil de DIRECCION001 (Doc. nº 6 de la demanda), así como de su canal de DIRECCION000 que usa bajo el seudónimo de ' DIRECCION002' (Doc. nº 7 de la demanda), no pudiendo acceder el apelante a la necesaria información sobre la ocupación del hijo, su acceso al mercado laboral y su independencia económica, por lo que interesa se mantenga su pretensión de efecto retroactivo, o, cuanto menos, cuando el mismo alcanzó los 25 años de edad. En segundo lugar, discrepa el recurrente de la desestimación de la extinción de la pensión compensatoria a favor de la demandada, de una parte, alega que se ha tenido que reinventar y que desde el 2010 hasta el 2015, al Sr. Hermenegildo le han sido practicados embargos con relación a pagos que correspondían a la usufructuaria de la vivienda y, de otra, considera que ha quedado acreditado que la demandada obtenía ingresos, tanto mediante el arrendamiento de habitaciones en la que fuera vivienda familiar, como mediante el cuidado de los padres de un Coronel de Infantería en la reserva hasta su fallecimiento, estimando por ello superado el desequilibrio que motivó la fijación de la pensión compensatoria. En tercer lugar, se impugna la desestimación de la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, que en la sentencia recurrida se considera el interés más necesitado de protección, alegando que es el actor quien cuenta con la titularidad del derecho, al tratarse de viviendas adjudicadas por la condición de militar, unido al hecho de la utilización de la misma en contravención de la normativa reguladora, obteniéndose ingresos en B con su subarriendo a estudiantes, mientras que el actor ve fuertemente mermadas sus disponibilidades al tener que afrontar el pago de un alquiler por un importe incluso superior al que se reflejó en la demanda, unido al hecho de seguir afrontando el pago de una pensión alimenticia de otra hija.

SEGUNDO.-Se recurre, en primer lugar, el pronunciamiento que, aunque accede a la pretensión del actor de extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, retrotrae sus efectos el 21 de mayo de 2018, fecha en que se marchó a Reino Unido. En concreto, se argumenta en la sentencia apelada que el certificado del padrón municipal acompañado como documento nº 1 de la contestación a la demanda acredita que el hijo Ángel Jesús dejó de vivir en el domicilio familiar el día 21 de mayo de 2018 al marcharse a residir a Reino Unido donde continuaba viviendo a fecha 14 de marzo de 2019, según reconoció la demandada en la declaración judicial prestada ese día en el procedimiento de Diligencias Previas nº 125/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad (documento nº 10 de la demanda), sin que se cuente con ninguna otra prueba demostrativa de que el hijo residiera en el Reino Unido con anterioridad a la fecha que figura en el certificado del padrón municipal.

Las alegaciones del apelante relativas a la desinformación, la compra de videojuegos y al número de seguidores del hijo en redes sociales, o a la edad que tenía al momento de interposición de la demanda, en modo alguno desvirtúan los razonamientos de la sentencia recurrida, porque si el argumento en que se funda el apelante es la falta de aprovechamiento del hijo, que es lo que parece desprenderse de la invocación de la edad, pudo interponer la demanda de modificación de medidas con anterioridad, debiendo tenerse en cuenta que la STS de 26 de marzo de 2014 sienta como doctrina jurisprudencial: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. La extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad produce sus efectos, como regla general, desde la fecha de la resolución judicial que así lo declara. No obstante, de forma excepcional, estimamos que cabe otorgar un efecto retroactivo a dicha extinción en aquellos supuestos muy excepcionales en los que la reclamación de la pensión en un periodo temporal anterior constituye un abuso de derecho y ocasionaría de prosperar, un enriquecimiento injustificado de la persona perceptora de dichos alimentos y, sólo cabría retrotraer los efectos en caso de un patente abuso de derecho, sin que ello haya quedado acreditado en este caso respecto de una fecha anterior, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Continuando con el segundo motivo de recurso en el que se solicita la extinción de la pensión compensatoria, cabe señalar que, cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC, que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión ' nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CCart.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC art.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC)-'. Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011, 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC, que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC, entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.

Cabe traer a colación igualmente la STS nº 147/2019, de 12 de marzo, que resuelve sobre similar controversia a la que se plantea en el recurso y en la que se argumenta en los siguientes términos:

'1.-El problema que plantea el motivo es si el derecho dispositivo de la pensión compensatoria permite que en un convenio regulador se puedan pactar las causas por las que procedería la modificación o extinción de la pensión alterando el régimen general previsto en los arts. 100 y 101 CC .

2.-La sentencia de 24 de marzo de 2014 fijó como doctrina jurisprudencial que 'a los efectos de la modificación de la pensión compensatoria , no es alteración sustancial que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria , obtenga un trabajo remunerado, si en el convenio regulador se ha previsto expresamente que esta circunstancia no justificará la modificación de la pensión'.

Considera la sala que se está en presencia de una norma de derecho dispositivo y no imperativo ( art. 97 CC ) y que, por ende, nada obsta a reconocer que las partes podrían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis.

La sala ya había analizado un caso análogo al problema que aquí se plantea en la sentencia de 20 de abril de 2012 .

La más reciente 678/2015, de 11 de diciembre, hace una recopilación de la doctrina de la sala en los siguientes términos:

'1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1.º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2.º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

'El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).

'2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).

'3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.'

En el presente caso, el recurrente, además de alegar un empeoramiento de su situación económica, también alega haber superado el desequilibrio la parte hoy apelada por haber accedido al mercado laboral cuidando a personas mayores y por subarrendar habitaciones de la vivienda. En la sentencia apelada se argumenta para desestimar esta pretensión en los siguientes términos:

'Invoca el actor en su escrito de demanda como fundamento de la pretensión extintiva de la pensión compensatoria la circunstancia de que su situación laboral es precaria al percibir desde el 2 de febrero de 2016 una pensión de jubilación de 633 euros mensuales, y que la demandada se dedica al cuidado de personas mayores a domicilio y ha alquilado habitaciones de la vivienda familiar a terceras personas.

Se trataría de determinar si se ha producido una modificación en la capacidad económica del obligado al pago de la pensión compensatoria o en la capacidad económica de la destinataria de la misma justificativa de la extinción pretendida.

Por lo que se refiere al primer extremo, lo cierto es que la situación del actor en la actualidad es incluso mejor que la que tenía al tiempo del dictado de la sentencia de modificación de fecha 19 de abril de 2005 . Como resulta de los Antecedentes de hecho de dicha resolución, el esposo pretendía en su demanda, entre otras medidas, la extinción de la pensión compensatoria, si bien las partes alcanzaron un acuerdo en el acto de la vista en los términos anteriormente expuestos. La meritada sentencia declara: 'En el caso de autos ambas partes admiten la modificación de circunstancias en lo relativo a una de las hijas del matrimonio, Gracia, quien ya es mayor de edad e independiente de la economía familiar, así como el hecho de que el actor ha visto anulados sus ingresos económicos durante el tiempo que ha estado en prisión y va a percibir en breve la prestación por desempleo, habiendo aumentado sus cargas con el nacimiento de un nuevo hijo fruto de otra relación sentimental que cuenta ahora con dos años. Las medidas propuestas de supresión de la pensión de Gracia y del señalamiento de la pensión de alimentos, para los dos hijos menores, y compensatoria por porcentaje resultan perfectamente lógicas.' De este modo, el demandante mostró conformidad con el mantenimiento de la pensión compensatoria cuando percibía tan solo una prestación por desempleo tras salir de prisión, cuyo importe era de 426 euros mensuales, según reconoció en la prueba de interrogatorio, y cuando ya tenía una hija menor a su cargo fruto de una nueva relación. Dado que en el momento presente sus ingresos, representados por la pensión de jubilación, son de 683,50 euros mensuales más dos pagas extraordinarias, tal y como consta en la resolución del INSS aportada en el acto del juicio, no cabe concluir que el actor haya experimentado un empeoramiento en su situación económica respecto de la que presentaba en el año 2005 cuando aceptó el mantenimiento de la pensión compensatoria a favor de su ex mujer. A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que, como consta en el oficio del Ministerio de Defensa obrante en autos, el actor tiene derecho a una pensión por los años de servicio prestados a la Administración militar al haber cumplido la edad de retiro obligatorio. El importe de esta pensión, tal y como reconoció aquél en la prueba de interrogatorio, es de unos 1.180 euros mensuales, a lo que añadió que había cobrado dicha pensión en el mes enero de 2021 pero la tenía que devolver por resultar incompatible con la pensión de jubilación que percibe de la Seguridad Social. Pues bien, aun aceptando tal afirmación pese a estar huérfana de toda prueba, el actor también manifestó que el escrito en el que comunicó en su día que optaba por la pensión correspondiente a su condición de militar retirado, al parecer, se extravió, lo que motivó que tras su percibo en el mes de enero de 2021 tuviera que devolverla, pero que si acudía a los Tribunales le concederían dicha pensión.

En cualquier caso, conviene reseñar que, al haberse establecido en sentencia en concepto de pensión compensatoria, no una cantidad determinada, sino un porcentaje sobre los ingresos del esposo, el eventual incremento o reducción de los mismos no puede suponer una alteración o desequilibrio respecto a la pensión compensatoria que tiene derecho a cobrar la demandada, pues dicho porcentaje se mantiene constante. Esto es, fijada la pensión compensatoria en un porcentaje, la misma se adaptará automáticamente de modo proporcional a las variaciones de los ingresos del obligado al pago. Toda vez que el porcentaje se aplica sobre lo realmente percibido, se produce una continua actualización de la pensión compensatoria, de modo que a menos sueldo menos percepción en concepto de pensión.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada, el informe de vida laboral acompañado con la contestación a la demanda y el informe del INSS aportado en el acto del juicio ponen de manifiesto que la misma no figura de alta en ninguno de los Regímenes de la Seguridad Social ni es perceptora de pensión contributiva ni de otras pensiones públicas. En la prueba de interrogatorio aquélla manifestó que en algunas ocasiones había alquilado una habitación a terceras personas por unos días ya que le hacían falta ingresos para su subsistencia debido a que su ex marido, como éste reconoció en su interrogatorio, no le abonaba cantidad alguna ya fuera en concepto de pensión de alimentos o en concepto de pensión compensatoria desde el año 2013. Asimismo, el testigo D. Heraclio declaró que durante un tiempo, entre los años 2014 y 2018, la demandada acudió de vez en cuando al domicilio de sus padres para ayudarles con las tareas de la casa, si bien no lo hacía habitualmente sino de forma esporádica. Y la testigo Dña. Magdalena, vecina de la demandada, manifestó que en ocasiones los vecinos habían ayudado a ésta a comprar comida porque no tenía dinero.

A la vista de cuanto antecede, carece de suficiente entidad y trascendencia a los efectos pretendidos el hecho de que la demandada ocasionalmente haya realizado actividad retribuida. No es posible sostener que los ingresos que pudiera percibir por el alquiler ocasional de una habitación o por los trabajos domésticos realizados en su día también de forma ocasional fueran de carácter regular y estable ni de cuantía suficiente como para entender superado el desequilibrio que ocasionó el divorcio. No contamos con ningún otro dato para concluir que desarrolle dicha actividad durante todo el año y que obtenga ingresos continuados, por lo que no cabe afirmar que la misma se haya incorporado al mundo empresarial o laboral con un trabajo estable que le otorgue una independencia económica de la que antes no gozaba. Junto a ello debemos tener en cuenta que mientras el actor cobra una pensión de jubilación de la Seguridad Social de 683,50 euros mensuales más dos pagas extraordinarias, pensión que se verá sustituida por la de Clases Pasivas ascendente a 1.180 euros mensuales más dos pagas extraordinarias por los motivos antes expuestos, no consta que la demandada, quien el próximo mes de mayo cumplirá la edad de 64 años, haya cotizado el tiempo suficiente para ser acreedora de una pensión de jubilación.En este estado de cosas, no se detecta alteración esencial de las circunstancias que se contemplaron al tiempo de la anterior sentencia de Modificación de medidas para operar la postulada extinción del beneficio compensatorio, por no haber desaparecido la causa que lo motivó, persistiendo diferencias evidentes entre los ex consortes. Ni siquiera teniendo en cuenta las cargas familiares que actualmente tiene el actor (150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de otra hija) la situación de desequilibrio económico en perjuicio de la demandada ha desaparecido, por lo que la pretensión de extinción de la pensión carece de amparo legal. El mantenimiento de la pensión que nos ocupa, continua obedeciendo a las previsiones que se contemplan en el art. 97 del Código Civil , en cuanto su finalidad es evitar que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los cónyuge una situación de desequilibrio que se reputa injusto. En definitiva, no se ha acreditado la existencia de una alteración sustancial y sobrevenida en las circunstancias del obligado ni en las de la beneficiaria que justifiquen la extinción de la pensión compensatoria acordada en su momento por lo que procede la desestimación de la demanda en este particular.'

Esta Sala comparte plenamente los razonamientos de la sentencia apelada que justifica de forma pormenorizada y exhaustiva las razones por las que no procede la extinción de la pensión compensatoria. El hecho de que haya podido obtener ingresos precarios mediante el arriendo de habitaciones y haya estado cuidando de personas mayores, en concreto, según se alega, de los padres de un militar hasta su fallecimiento, lo que le habrá podido proporcionar unos ingresos que no constan, pero que en cualquier caso ha dejado ya de percibir, según reconoce el propio apelante, supone, que la misma pueda obtener unos ingresos muy precarios. La cuantía de la pensión compensatoria en la sentencia de modificación de medidas de la sentencia de divorcio quedó fijada en el 15% de los ingresos del recurrente, que ascienden a 102,52 € mensuales, cuantía que es absolutamente insuficiente para poder subvenir a sus necesidades, de donde hemos de colegir que resulta lógico que intente proporcionarse otros ingresos, con trabajos precarios en la economía sumergida, en su caso, sin que el juicio prospectivo permita entender que vaya a mejorar su situación laboral, por lo que consideramos que no se han modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta. En cuanto a la disminución de ingresos del apelante, queda muy razonado en la sentencia que ello no influye al haberse fijado un porcentaje, sin que estimemos por todo ello procedente la extinción de la pensión compensatoria fijada.

CUARTO.-En tercer lugar, versa la controversia planteada en el recurso sobre el pronunciamiento que no accede a dejar sin efecto la atribución a la apelada del uso de la vivienda familiar. En la sentencia apelada se argumenta que 'la demandada carece de recursos económicos regulares y estables, más allá de la pensión compensatoria que, fijada en sentencia de Modificación de medidas en un 15% de los ingresos líquidos mensuales del actor, suponen en la actualidad 102,52 euros la cual, recordemos, no percibe desde el año 2013. No consta tampoco que dicha litigante tenga a su libre disposición otro inmueble en el que cubrir sus necesidades de alojamiento. Se estima que el interés de la demandada es el más necesitado de protección ( art. 96 párrafo 3º del Código Civil ), sin que ello altere el régimen jurídico de este tipo de viviendas. Quiere esto decir que, con independencia de las resoluciones de carácter administrativo que al respecto se pudieran adoptar por las autoridades administrativas competentes de conformidad con el régimen administrativo aplicable al uso y cesión de uso de las mismas ( art. 20 del Real Decreto 1751/1990, de 20 de diciembre , por el que se crea el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas), en nuestro ámbito de actuación civil debe mantenerse a la demandada en el uso y disfrute del inmueble porque en efecto sigue siendo la más necesitada, al no contar con medios económicos suficientes para proveerse de vivienda propia. Tampoco se justifica que, en la actualidad, el actor precise del inmueble que constituyó la sede de la vida familiar para atender sus necesidades de alojamiento, pues no ha ocupado el mismo desde el cese de la convivencia matrimonial en el año 1996, disponiendo de recursos propios con los que afronta una renta de alquiler de 350 euros mensuales, según consta en el contrato de arrendamiento aportado en el acto del juicio.'

El art. 96 en su párrafo 3º prevé para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores), la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. El citado precepto establece: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'La facultad de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en casos de matrimonios sin hijos menores se configura como un supuesto excepcional, previsto para el supuesto legal de que la vivienda sea privativa de uno de ellos (aunque en la práctica se aplica también a viviendas gananciales), y con carácter temporal. Ello ha llevado a algunos Tribunales a declarar en algunos casos, que el precepto sólo se aplica a supuestos excepcionales en los que claramente prevalezca un interés necesitado de protección, siendo lo procedente, en otro caso, derivar a las partes a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y en casos en los que se acuerda el uso alternativo, podríamos considerar que no hay un interés prevalente, o bien, porque ambos son igualmente necesitados de protección, o bien, porque ninguno de ellos merezca una protección especial. No obstante, en supuestos en los que ambas partes merecen igual protección, no apreciando un interés más necesitado que otro, se plantea la posibilidad del uso alternativo por determinados periodos, como forma de dar una solución parcial al disfrute del bien ganancial hasta su venta, aun cuando ello pudiera también lograrse mediante la adopción de medidas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. La posibilidad de acordar el uso compartido de la vivienda familiar, aun no abordada de forma expresa por el Tribunal Supremo, se recoge no obstante en Sentencias en las que nuestro Alto Tribunal aprecia que no existe infracción legal por el hecho de haberse acordado dicho pronunciamiento. Así, en la STS de 14 de noviembre de 2012, se argumenta: 'Ello es así, en cuanto a la determinación del interés más necesitado de protección, en el supuesto previsto en el artículo 96 del Código Civil , para la asignación del uso de la vivienda familiar , en el caso de no existir hijos menores de edad, porque la Sentencia objeto de recurso, que necesariamente debe ser tenida en cuenta en el juicio de contraste y es la única que puede resultar modificada por la de casación, no niega la posibilidad de atribuir el uso al cónyuge más necesitado de protección por un tiempo determinado, antes al contrario, lo tiene en cuenta en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de los cónyuges, entre las que figuran las económicas, que no son las únicas, para establecer en su vista un uso alternativo , porque en 'ninguno de los consortes se advierte interés necesitado de mayor protección, al concurrir en ambos semejantes condiciones de edad, estado de salud, así como las posibilidades de atender dignamente el sustento, siquiera la esposa con la pensión compensatoria a cargo del ex marido, en importe hoy próximo al salario mínimo interprofesional vigente para el año, y en ausencia de cargas que afrontar'; conclusiones estas alcanzadas por el tribunal de apelación que deben ser respetadas en cuanto son consecuencia de la libre y ponderada valoración de los distintos factores que, en el caso, han de servido para valorar la procedencia de asignar la vivienda familiar de forma alternativa entre los cónyuges, y ninguno de estos factores resulta absurdo, ilógico o irracional para modificarlo.'En la Sentencia de 6 de octubre de 2016, el Tribunal Supremo declara: 'Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar , que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 ). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.'

Y en la más reciente STS de 29 de noviembre de 2017 se señala: 'En efecto, es doctrina de la Sala, STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:'(...)la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Como hemos visto la audiencia, ante la situación planteada y después de describir la situación que concurre en cada cónyuge, considera que no hay un interés preferente a proteger, optando por el uso alternativo . Siendo que además ya en primera instancia la juez a quo, resaltó que del informe psicosocial obrante en autos resulta 'que es muy difícil en este procedimientos especificar quién está más necesitado de protección'.

En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe doctrina alguna de la Sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes. Siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.'

Este es el criterio de esta Audiencia Provincial, recogida, entre otras, en la Sentencia nº 673/2019, de 27 de septiembre, en la que se argumenta: 'En el presente supuesto y habiendo alcanzado la mayoría de edad la única hija que era menor, la atribución debe realizarse en favor del interés más necesitado de protección entre ambos cónyuges y únicamente de forma temporal, y así, no constando diferencias esenciales entre ambos cónyuges, se debe establecer, hasta la liquidación de gananciales y extinción de la situación de condominio, un sistema de uso alternativo y temporal, y ello porque el destino, en definitiva, de una vivienda ganancial, una vez extinguido el matrimonio es la liquidación de los gananciales y la atribución de la misma en plena propiedad y utilización a uno u otro de los cónyuges, o la venta a terceros, para así acabar con esa situación de indivisión que resulta anti económica y perjudicial para quien no utilice la vivienda, por lo cual y en atención a todo lo expuesto procede atribuir inicialmente a la esposa esa utilización de la vivienda familiar , como indica la sentencia de instancia 'como margen de tiempo para buscar otra vivienda', por lo cual debe mantenerse lo acordado en la sentencia de instancia, sin que procede estimar el recurso del marido que solicita para sí esa primera atribución , pues no acredita causa especifica que fundamente suficientemente dicha atribución , ya que el hecho de que la esposa haya venido utilizando la vivienda no es causa justificativa, y consta asimismo, que la esposa deberá buscar otra vivienda para habitar en lo sucesivo, lo que aconseja que sea ella quien tenga la vivienda inicialmente para facilitar esa búsqueda.'

En el presente caso, aunque la vivienda no es propiedad del apelante, tiene el derecho de disfrute de la misma, que puede ser otorgado al otro cónyuge en supuestos de ruptura matrimonial como aconteció en este caso. Y aun cuando la apelada pueda constituir el interés más necesitado de protección, la atribución de dicho uso no puede hacerse de forma indefinida, tal y como resulta del art. 96.3 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Por ello, dado que el art. 96.3 CC prevé que se establezca un plazo, y teniendo en cuenta que lleva residiendo en la vivienda desde 1996, estimamos procedente establecer un plazo de dos años más de uso y disfrute de la vivienda por la apelada a contar desde la fecha de la presente sentencia y, a partid de dicho momento, se acuerda un uso alternativo por ambas partes de forma alterna por periodos anuales, comenzando por Don Hermenegildo.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Hermenegildo, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cádiz de fecha 19 de marzo de 2021, dictada en los autos de de Juicio de Modificación de Medidas número 1427/2019, a que este rollo se refiere y, en su virtud, acordamos revocarla en parte, en el sentido de acordar que la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Doña María Consuelo ha de prolongarse dos años más a partir de la fecha de la presente sentencia y, a partir de dicho momento, se alternarán ambas partes en el uso y disfrute de la misma por periodos anuales comenzando por Don Hermenegildo, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.