Sentencia Civil Nº 131/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 106/2007 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00131/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 106/07

Asunto: ORDINARIO 141/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.131

En Pontevedra a uno de marzo de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 141/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 106/07, en los que aparece como parte apelante- demanda: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM. NUM000 Y C/ DIRECCION001 NUM001 LA GUARDIA, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Alfredo , GUARIN GEST SL, representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. ANA SINEIRO NÚÑEZ, sobre nulidad de Junta General, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 31 marzo 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMO la demanda interpuesta por D. Alfredo y por GUARIN GEST SL, ambos representados por la Procuradora de los Tribunales D María Antonia Duque Sierra, contra la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 n NUM000 y DIRECCION001 n NUM001 de La Guardia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Xosé Carlos Castiñeira González, y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 n NUM000 y DIRECCION001 n. NUM001 de La Guardia, celebrada el 30 de diciembre de 2004, así como de los acuerdos adoptados en dicha Junta, y CONDENO a la demandada al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la comunidad de propietarios c/ DIRECCION000 num. NUM000 y c/ DIRECCION001 núm. NUM001 d La Guardia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes ejercitan acción de nulidad de la Junta general de propietarios de la Comunidad demandada celebrada el 30 diciembre 2004, sobre el argumento de que no fueron debidamente citados a la misma con infracción de lo dispuesto en los arts. 16 y 9 LPH sobre esta materia, y en consecuencia, adolecen también de nulidad los acuerdos adoptados en dicha Junta.

La sentencia de instancia estima tal pretensión y declara la nulidad de la mencionada Junta general de propietarios. Por un lado alude a la falta de prueba atribuible a la parte demandada de la citación en forma de los demandantes, y por otro lado, desde la perspectiva material, el efecto anulatorio que provocan los defectos de citación y convocatoria con vulneración de los establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y en los estatutos de la comunidad.

Ambos aspectos son nuevamente cuestionados por la comunidad recurrente en vía de recurso

SEGUNDO.- En los que respecta al aspecto procesal sobre la carga de la prueba, señala la STS 10 julio 2003 que: "Efectivamente, la Sentencia recurrida sostiene que la Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó. Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos (Sentencias 3 junio 1935, 10 julio 1967, 17 octubre 1983, 8 octubre 1984, 23 septiembre 1986, 8 julio 1988, 8 marzo y 30 abril 1991, 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002 , entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios (Sentencia 30 abril 1992 ).....".

En el supuesto que nos ocupa, negada la citación de la convocatoria para la Junta a celebrar el día 30 diciembre 2004 por parte de los copropietarios demandantes, corresponde a la comunidad demandada acreditar suficientemente la existencia y práctica de las mismas. Prueba que no consta en autos por cuanto debe considerarse insuficiente la mera declaración del administrador de la comunidad que, evidentemente, tiene un claro interés en que se consideren debidamente realizadas las citaciones por afectar directamente a su labor profesional. Cuando no se ha comunicado por los comuneros un domicilio en España a efectos de notificaciones y citaciones, se tendrá por tal el piso o local perteneciente a la comunidad, debiendo intentarse en el mismo la citación. Y solo cuando resulte imposible, imposibilidad cuya prueba también compete a la comunidad convocante, se podrá realizar mediante el tablón de anuncios en la forma expuesta en el art. 9 h) LPH . La incertidumbre que se mantenga sobre tal hecho solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de dicha prueba, es decir, a la parte demandada (art. 217.1 LEC ). Contra lo que suele ser habitual, no existe ninguna constancia documental del intento de citación ni de la citación misma. A pesar de existir medios suficientes para ello como el telegrama, el burofax o el correo con acuse de recibo. Medios que deben emplearse si se pretende actuar con la diligencia exigible sobre todo en aquellos supuestos en que pueda entreverse la existencia de conflictos o posturas contrarias entre los comuneros respecto de las materias objeto del orden del día a tratar en la Junta.

TERCERO.- La discusión desde la perspectiva material se centra en los efectos de los defectos de citación de la convocatoria de la Junta, sosteniendo la parte recurrente que no se trata de la nulidad de pleno derecho sino de la anulabilidad, convalidable por la falta de impugnación. Ciertamente la discusión en el presente caso es irrelevante cuando después de la reforma operada por la Ley 8/1999 , el plazo para la impugnación de los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal caduca al año (art. 18.3 LPH), estando ambos demandantes dentro del mencionado plazo.

En todo caso señalar que la Jurisprudencia no es clara respecto de los efectos, siendo variable la doctrina que viene fijando el TS. Así en la sentencia de 10 julio 2003 establece que: "Todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente, por lo que resultan improcedentes las alegaciones de infracción del art. 7.1 y 2 sobre la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición del abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y se rechazan los motivos primero y segundo, sin examinar la operatividad de las respectivas normas en cuanto al contenido del acuerdo, pues la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria acarrea la de los acuerdos adoptados en la misma impidiendo entrar en el análisis sobre el fondo de los mismos.".

En el mismo sentido las SSTS 26 abril 2001, 26 abril 2000, 29 octubre 1993, y 27 julio 1993 , entre otras, que declaran la nulidad de las Juntas y de los acuerdos en ellas adoptados cuando no se ha convocado y citado en debida forma y en el plazo legal a los copropietarios.

Por otro lado sentencias también del alto Tribunal como la STS 7 marzo 2002 , se inclinan por la anulabilidad frente a la nulidad, al establecer que: "La jurisprudencia de esta Sala posterior a las sentencias que se citan en el recurso, pero en cualquier caso referida al texto de la LPH anterior a su reforma por la Ley 8/99 , se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen "infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad..., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil ". En el mismo sentido SSTS 25 octubre 1989, 3 febrero 1994, y 25 enero 2005 , entre otras.

La jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro del plazo establecido en la propia Ley de Propiedad Horizontal y aún así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión (STS de 17 de abril de 1990 ). En análogo sentido, sobre la caducidad, SSTS de 5 de febrero de 1991 y de 22 de mayo de 1992, 7 de junio de 1997 y 7 de marzo de 2002 ).

Esta Sala, con carácter general, se ha inclinado por la primera postura (así SSAP Pontevedra 25 enero 2006, 20 diciembre 2002 , o 14 noviembre 2002), especialmente cuando se trata de vulneración de una norma imperativa de la que depende de forma directa el ejercicio de los derechos del comunero, como son acudir a la Junta que se convoca y ser oído en la misma sobre todo en cuestiones que le afectan personalmente.

Aún así, no cabe duda que cada vez más se va acogiendo más la tesis de la anulabilidad, o al menos una nulidad con limitación temporal de invocación, que no es en realidad más que una anulabilidad dada la subsanabilidad por el transcurso del tiempo sin realizarse impugnación. Un argumento relevante en favor de esta tesis está en la convivencia pacífica de los comuneros procurada por un principio de seguridad jurídica que se consigue limitando en el tiempo las posibilidades de impugnación. El art. 18 LPH , después de la reforma operada por la Ley 8/1999 , establece una caducidad de tres meses como regla general, que se amplia al año cuando se trata de actos contrarios a la Ley o a los estatutos. Aún cuando pudiera hablarse de nulidad en aquellos actos y acuerdos contrarios a la ley imperativa por aplicación del art. 6.3 CC , no es menos cierto que la nulidad es para el caso de que no se estableciera en ella otro efecto para el caso de contravención, y en la materia que ahora nos ocupa la limitación temporal fijada con el efecto de la caducidad de la acción debe tener su reflejo en el sentido de que tales actos son subsanables por el transcurso del tiempo fijado sin ser impugnados.

Si estamos ante la vulneración de las normas de la LPH sobre convocatoria de Juntas, y a pesar de ello se adopta un acuerdo, el efecto práctico es que el acuerdo se adoptó de forma irregular, con infracción de la LPH, por lo que el plazo de caducidad de un año que para tal caso señala el art. 18.3 LPH , y no el de tres meses, por ello debe rechazarse la caducidad alegada.

La necesidad de que el impugnante muestre su previa discrepancia en el plazo de treinta días naturales a que se refiere el art. 17.1 apartado cuarto LPH , no es aplicable al caso por cuanto la norma, literalmente, se está refiriendo al cómputo como favorable al acuerdo de los propietarios ausentes, debidamente citados a la Junta. Supuesto ante el que no nos encontramos.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y C/ DIRECCION001 nº NUM001 , de A Guardia contra la sentencia dictada el 31 marzo 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 Tui , en el juicio ordinario nº 141/05, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.