Sentencia Civil Nº 131/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 902/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00131/2008

SENTENCIA Nº 131/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 902/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a trece de Junio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 231/2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, a los que ha correspondido el Rollo 902/2007, en los que aparece como parte apelante D. Evaristo representado por el procurador D. EVA MARIA VACA MARIN, y asistido por el Letrado D. JUAN GINES GONZALEZ CAYERO, y como apelado D. Estrella representado por el procurador SRA. GRIDILLA SANTAMARIA, y asistido por el Letrado D. J. FLORENCIO GARCIA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó se dicte sentencia por la que estimando integramente la demanda se acuerde:

1º.- La disolución por divorcio de dicho matrimonio formulado por Doña Estrella y mi representado D. Evaristo .

2º.- El mantenimiento de la medida acordada por la Sentencia de Separación nº 97/01, de 28 de septiembre de 2001 , dictada en los autos Civiles nº 111/01, relativa a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Valverde de Leganés, así como del ajuar y el mobiliario allí existente a favor de Doña Estrella .

3º.- La extinción de la medida acordada por la Sentencia de Separación nº 97/01 referente al abono de 10.000 pesetas /60,10 ?) mensuales en una cuenta corriente de Doña Estrella como contribución a las cargas del matrimonio en concepto de alimentos para su hija Belinda .

4º.- Por imperativo de la Ley, la revocación de los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado por cualquiera de los cónyuges a favor del otro y la disolución del régimen económico de la sociedad legal de gananciales, ya declarados por la Sentencia de Separación de mutuo acuerdo.

5º.- La inscripción de la sentencia de Divorcio que recaiga, una vez firme, en el Registro Civil de Sabadell (Barcelona).

6º.- La declaración, por imperativo de la Ley también, de la disolución del régimen económico del matrimonio -sociedad legal de gananciales-, ya disuelto al adquirir firmeza la sentencia de separación quedando para después de ser admitid ala presente demanda se divorcio, o en su caso, para posterior proceso judicial, y conforme a los artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la liquidación y/o adjudicación de los posibles bienes comunes de la sociedad legal de gananciales, en defecto de acuerdo de ambos cónyuges.

7º.- Y la expresa condena a la demandada al pago de las costas previa su declaración de temeridad si se opusiera a las justas pretensiones de su esposo.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Monterrey Martínez, en nombre y representación de D. Evaristo contra Dña. Estrella . Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dña. Eva Felipe Correa, en nombre y representación de Dña. Estrella contra D. Evaristo . Inconsecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio existente entre D. Evaristo . Y Dña. Estrella , celebrado por las partes el día 3 de abril de 1984 en Sabadell (Barcelona) -inscrito en el Registro Civil de Sabadell (Barcelona) en la Sección II, en el Tomo NUM001 , Página NUM002 -, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Las medidas que van a regular sus relaciones personales y patrimoniales a partir de este momento son las siguientes:

1.- Los cónyuges podrán designar libremente su domicilio.

2.- la revocación de cuantos consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3.- El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valverde de Leganés (Badajoz) así como el ajuar y el mobiliario que en el mismo se encuentran, se atribuye a Dña. Estrella .

4.- D. Evaristo , deberá abonar como pensión de alimentos para su hija mayor de edad, Dña. Belinda , la cantidad actualizada de 60,10 ? (como fecha inicial de referencia para proceder a la actualización conforme al I.P.C., la fecha de la demanda de separación). Esta suma deberá abonarse por meses adelantados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Estrella . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente se sustituya.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

TERCERO.- Ante aquella resolución se alza el apelante interesando su revocación.

Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la aprecación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se declare la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a la formulación de escrito de conclusiones, y subsidiariamente, se acuerde la integra estimación de la demanda, y se declare la extinción de la pensión alimenticia de 10,000 pesetas mensuales para Belinda .

En esencia, alega en favor de la declaración de nulidad de actuaciones la vulneración de los artículos 273 y 276 siguiente de la ley de enjuiciamiento civil, que no le permitió presentar escrito de conclusiones.

Y funda su pretensión subsidiaria en la vulneración de los artículos 216 y 386 de la LEC , ya que la resolución recurrida se basa en meras deducciones que no surgen a partir de un hecho que haya sido admitido o probado.

Cuarto.- La declaración de nulidad que pretende la recurrente no puede ser concedida por cuanto que falta el requisito esencial de que el defecto denunciado haya producido efectiva indefensión al recurrente (Art. 225.3 LEC ). En el presente caso, en el que ni se alega por el recurrente habérsele producido esa necesaria indefensión, no ha llegado nunca a ser efectiva pues el defecto formal que la recurrente denuncia queda subsanado al dársele ocasión de acceder al recurso y con ello permitírsele hacer toda clase de alegaciones, incluidas las que pudieran habérsele impedido o limitado como consecuencia del defecto formal de falta de información que ahora denuncia.

Quinto.- La deficiente valoración de la prueba que denuncia la recurrente tiene su fundamento en que en la sentencia se deducen presunciones en lugar de valorar la prueba con la que se cuenta.

Debe compartirse la tesis de la recurrente, porque hay algunos elementos suficientes y contundentes que la avalan.

El informe social, del que la juzgadora de instancia extrae fundamentalmente su convicción, refiere otros datos que, siendo dignos de ser tenidos en cuenta, han pasado desapercibidos. Así ocurre con la referencia que contiene a los datos del grupo familiar: la abuela y el nieto exclusivamente, con lo que ya desde un principio se está excluyendo a la hija de los componentes del grupo que convive en el domicilio familiar. Además, en el referido informe se asegura que las relaciones de la abuela con su hija están completamente rotas. Y añade que la hija abandonó el domicilio familiar y se fue a la casa de un señor mayor, aproximadamente de 70 años, viudo, sin que se sepa qué tipo de relación mantiene con el mismo. La hija, posteriormente vive entre la casa del novio y la vivienda del hombre mayor, presentándose de vez en cuando amenazando a la madre con que si no le daba dinero se llevaría al nieto. La abuela come la mayoría de las veces con una vecina por temor a que vuelva la hija, que la amenaza de muerte, igual que al nieto.

Ocurre, además, que en la fundamentación del auto de fecha 23 de febrero del 2005, dictada del procedimiento abreviado 164/05 del juzgado de instrucción número uno de por Olivenza, se mantiene también que la hija abandonó el domicilio de su madre, que había acogido a la hija y al nieto, para dirigirse al domicilio de Adrian , en el que trabaja como interna, sin recibir retribución alguna a cambio.

La hija, Belinda , que nació el 26 de enero de 1985, realizó trabajos en el ayuntamiento de Pobla Farnals, en PANAMAR SL y en SOS CUETARA SA durante el año 2003, según resulta de la prueba documental practicada en esta alzada.

El resultado de todas las anteriores exposiciones es ineludible deducir que el conjunto de la prueba practicada, después de valorada racionalmente, pone de manifiesto que la hija beneficiaría de la pensión alimenticia, tras producirse el alumbramiento de su hijo, abandonó el domicilio materno, sin que coste ni tan siquiera que en un momento posterior haya regresado al mismo más que esporádicamente y para obtener ayuda económica de su madre a cualquier precio. También consta acreditado que en el año 2003 tuvo acceso al mercado laboral y posteriormente realizaba labores domésticas en el domicilio de un tercero de forma gratuita. De todo ello resulta la justificación de la pretensión deducida por el padre para liberarse de la obligación de pago de pensión alimenticia a su hija mayor de edad. Y está justificada, al menos en cuanto a que el pago deba hacerse a través de la madre por que tiene abandonado el domicilio materno y, también porque ha quedado demostrado que tiene aptitud para el trabajo y accesibilidad al mercado laboral, con lo que la necesidad de percibir la pensión alimenticia, que en su día se fijó en favor de la hija, en la actualidad ha desaparecido.

Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que deba estimarse el recurso y extinguir a la obligación de pago de pensión alimenticia en favor de su hija Belinda .

Sexto.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. .

Fallo

Estimando el recurso de apelación planteado por DON Evaristo , contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 231/07 del Juzgado de 1ª Instancia de Olivenza, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a él, revocando la resolución recurrida para suprimir la pensión alimenticia fijada a favor de su hija mayor de edad, Belinda , confirmándola en el resto, no haciendo expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.