Sentencia Civil Nº 131/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 443/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 443/2007-D

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1008/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 131

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1008/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de Dª. Celestina , D. Casimiro , contra Dª. Isabel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda deducida por DN Casimiro Y Dª Celestina , contra Isabel y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a que restituya en la posesión de la vivienda de la Avenida DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Barcelona a los actores con imposición de costas a la demandada si dentro de los tres años viene a mejor fortuna".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Utrillas Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, plantea la apelante, con fundamento en el artículo 41,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la suspensión de las actuaciones del proceso civil por prejudicialidad penal, alegando la pendencia de causa criminal sobre estafa, en relación con la escritura pública, de fecha 27 de septiembre de 1991, por la que los actores adquirieron la propiedad de la vivienda litigiosa.

Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, en relación con el antiguo artículo 514 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , según el cual, en el caso de entablarse acción criminal por falsedad de un documento, obligaba a la suspensión del pleito en el estado en que se hallare hasta que recayera ejecutoria en la causa criminal, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida, (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1996;RJA 6654/1996 ) que, no obstante la aparente imperatividad del precepto, su aplicación no era automática, pues supondría autorizar la disponibilidad abusiva de los pleitos civiles a los litigantes, sobre todo en aquellos casos que se presentan adversos, bastando la simple presentación de querella para obtener una suspensión que no tiene otra finalidad que dilatar el curso de las actuaciones procesales civiles. De ahí que había de exigirse no sólo que la querella hubiera sido admitida a trámite, sino que el documento que se reputara falso fuera de influencia notoria en el pleito, conformando necesariamente cuestión prejudicial penal, de la que no se pudiera prescindir para la debida resolución de la contienda civil o que condicione directamente la misma, en los términos del artículo 10,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En este sentido, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992;RJA 2317/1992 ), que basta con que el proceso penal verse sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión que se dicte en la vía criminal, teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite la división de la continencia de la causa y la posibilidad de sentencias contradictorias entre las sentencias de uno y otro Tribunal.

En la actualidad, el artículo 40,2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , impone la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias: 1º.- que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil; y 2º.- que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se proceda en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En este sentido es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1997, 25 de mayo de 1998, y 12 de abril de 2004;RJA 852/1997, 4000/1998, y 2611/2004 ), que, por el principio de prevalencia de la jurisdicción penal del artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la interrupción de la prescripción de la acción civil se produce por la mera existencia de las actuaciones penales en relación con los mismos hechos que posteriormente son objeto de la acción civil, de modo que no puede dirigirse la acción civil contra nadie hasta la terminación del proceso penal, aunque en las referidas diligencias penales no se haya ejercitado acción penal por el perjudicado mediante la presentación de denuncia o querella, o mediante el ejercicio de la acusación particular contra persona determinada, produciéndose la interrupción de la prescripción de la acción civil aunque el inicio, el desarrollo, y la terminación de las actuaciones penales se produzca de oficio, y aun cuando en el curso de las mismas no llegue a producirse imputación formal contra una persona determinada, o no llegue a producirse el ejercicio de la acción penal, en sentido estricto, por el perjudicado o por persona distinta, y contra quien posteriormente resulta ser demandado en el proceso civil, o contra un tercero, ya que mientras las diligencias penales están abiertas impiden en todo caso el ejercicio de la acción civil por razón de prejudicialidad penal, en los términos del artículo 10,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Incluso es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1996; RJA 2441/1996 , y Sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 1993, y 11 de diciembre de 2000 (RTC 220/1993, y 298/2000 ), la que fija el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción de la acción civil en el momento en el que los perjudicados tuvieron conocimiento del auto de archivo de las diligencias penales, en supuestos en los que los perjudicados, demandantes en el proceso civil posterior, ni siquiera estaban personados en el proceso penal.

En este caso, es objeto del presente pleito civil la acción para la extinción del comodato en favor de la demandada Dña. Isabel , formulada por los demandantes Dña. Celestina y D. Casimiro , en su condición de propietarios de la vivienda sita en Barcelona, Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , adquirida en escritura pública de compraventa, de 27 de septiembre de 1991, habiendo precedido un anterior pleito, resuelto por Sentencia de 24 de enero de 1996 , dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 544/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona, confirmada en apelación por la Sentencia de 12 de mayo de 1997 , dictada en el rollo de apelación nº 369/96 de la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se desestimó la pretensión, formulada por la ahora demandada y apelante, de nulidad de la compraventa formalizada en la escritura pública de 27 de septiembre de 1991.

Y el proceso penal, promovido por la demandada y apelante, mediante denuncia presentada el 28 de enero de 2007, con posterioridad incluso a la Sentencia de primera instancia, de 13 de marzo de 2006 , es por la pretendida estafa cometida por los actores en el otorgamiento de la escritura pública formalizada en 1991, casi dieciséis años antes, habiendo dado lugar la denuncia a las Diligencias Previas nº 885/07 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, que han concluido, por Auto de 9 de febrero de 2007 , por el que se declara la prescripción del delito objeto de la denuncia, no habiendo constancia de que la terminación del proceso penal se haya dejado sin efecto.

En consecuencia, no estando debidamente acreditada la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil, por haberse archivado el proceso penal, y sin que tampoco la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, por cuanto la cuestión relativa a la validez del título a favor de los actores ya ha sido resuelta en un pleito civil anterior, con autoridad de cosa juzgada, no se aprecia la concurrencia de las circunstancias en base a las cuales el artículo 40,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la suspensión del proceso penal, procediendo en definitiva la desestimación de la solicitud de la apelante.

SEGUNDO.- Apela la parte demandada Sra. Isabel la sentencia de primera instancia que estimó la demanda formulada por los actores Sra. Celestina y Sr. Casimiro , propietarios de la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , en ejercicio de la acción de resolución del comodato en favor de la demandada, alegando la comodataria demandada en la apelación que no se ha producido la extinción del comodato, por no haber cesado el uso convenido para hogar familiar por la separación y posterior divorcio de la demandada y el hijo de los demandantes Sr. Guillermo .

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de octubre de 1999, y Sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 y 27 de febrero de 2002 ) que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de los cónyuges, y no frente a terceros, de modo que la facultad de uso no modifica la titularidad anterior del matrimonio ocupante de la vivienda, por lo que si el matrimonio no tenía ningún título frente al propietario para ocupar la vivienda, el cónyuge usuario sigue sin tener ningún título frente el propietario después de la atribución del uso, por cuanto la atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges para la ocupación del domicilio familiar.

En este sentido, reitera la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2003 que la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando de la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa, de usufructo, arrendamiento, o precario, en la que no se otorgan al cónyuge al que se atribuye el uso más derechos de los que ya tenía antes. Y no podría ser de otra manera si tenemos en cuenta que el dueño es ajeno a la crisis matrimonial, no tiene porque soportar las consecuencias que puedan derivarse de la misma, y no ha sido, ni puede serlo, parte en el proceso matrimonial.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que la demandada contrajo matrimonio con el hijo de los demandantes D. Guillermo , con fecha 27 de diciembre de 1975, habiendo nacido dos hijos del matrimonio, Silvia, el 9 de abril de 1976, y Sergio, el 16 de octubre de 1978; que en la Sentencia de 31 de diciembre de 1993, dictada en los autos de separación nº 181/93 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, se atribuyó la guarda y custodia de los hijos al marido, y el uso del domicilio conyugal, que era la vivienda litigiosa en Barcelona, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , a la demandada; que en la Sentencia de 4 de noviembre de 1998, dictada en los autos de divorcio nº 328/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, se desestimó la pretensión de atribución del uso del domicilio que fue conyugal a la demandada, por no poder considerarse el mismo como domicilio familiar o conyugal, habiendo perdido tal carácter, por no haber convivido en el mismo los hijos menores en los cinco años siguientes a la separación, debiendo regirse su uso por las normas generales de la propiedad; y que en la Sentencia de 8 de marzo de 1999 , dictada en los autos de desahucio por precario nº 738/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, confirmada en apelación por la Sentencia de 15 de junio de 2000 , dictada en el rollo nº 533/99 de esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, se desestimó la pretensión de desahucio por precario, por entenderse que había un comodato.

Así las cosas, no habiendo en este caso atribución del uso a favor de la demandada en el proceso matrimonial por haberse dejado sin efecto en la sentencia de divorcio, en relación con el título de la ocupación de la demandada, es criterio actual de esta Sección, mantenido desde la Sentencia de 13 de diciembre de 2002, y reiterado en los rollos de apelación nº 52/06, 472/06, 694/06, 828/06 , o 890/06, entre los más recientes, y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 , que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión que los padres hacen en favor de sus hijos del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión la hacen en consideración al hijo, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del matrimonio y sus descendientes puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la parte demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada, para la ocupación por la familia del hijo de los demandantes, de la vivienda que es propiedad de los actores, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, no pudiendo apreciarse la pretendida existencia del comodato.

Sin embargo, por la fuerza de la cosa juzgada, resulta vinculante lo resuelto en la Sentencia de 8 de marzo de 1999 , dictada en los autos de desahucio por precario nº 738/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, confirmada en apelación por la Sentencia de 15 de junio de 2000 , dictada en el rollo nº 533/99 de esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la se desestimó la pretensión de desahucio por precario, por entenderse que había un comodato.

Por lo tanto, partiendo de la existencia del comodato, y no siendo vinculante lo resuelto en el pleito anterior sobre la concurrencia de los motivos para la extinción del comodato, por no haber sido objeto de aquel pleito la terminación del comodato, siendo su único objeto el desahucio por precario, debe entenderse, atendido el resultado de la prueba practicada, y la doctrina antes expuesta, que lo que se ha producido en este caso ha sido la conclusión del uso para el que se prestó la vivienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1749 del Código Civil , por haber dejado de constituir el domicilio familiar del hijo de los demandantes y de la demandada, según lo resuelto en la sentencia de primera instancia, y lo que además ya fue resuelto en la Sentencia de 4 de noviembre de 1998, dictada en los autos de divorcio nº 328/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona.

En consecuencia, habiéndose producido la extinción del comodato, procede en definitiva la estimación de la pretensión de la demanda, y por consiguiente la desestimación de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Isabel , se CONFIRMA la Sentencia de 13 de marzo de 2006 dictada en los autos nº 1008/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.