Sentencia Civil Nº 131/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 507/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO N.° 507/2007

DIVORCIO NÚM. 172/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

SENTENCIA Núm. 131/08

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

D.ª M. DOLORS VIÑAS MAESTRE

D.ª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 172/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Gavà a instancias de D.ª Victoria , contra D. Rodolfo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de 2006. por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D.ª Victoria , asistida por el Procurador Sr. Xipell y el letrado Sr. Martínez y la reconvención planteada por D. Rodolfo , asistido por el procurador Sr. Martínez del Toro y defendido por la letrado Sra. García, declarando disuelto el matrimonio existente entre las partes con la adopción de las medidas siguientes:

Ambos progenitores mantendrán la patria potestad de los dos hijos menores de edad. La guarda y custodia se atribuye a la madre, fijándose para el padre un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20.00 horas en que deberá reintegrarlos al domicilio materno, ampliándose el fin de semana al día festivo inmediatamente anterior o posterior en los puentes.

Se establece un día de visita intersemanal, que a falta de acuerdo será los miércoles, en los que el padre recogerá a los niños a la salida del colegio, llevándolos a clase los jueves por la mañana.

La Semana Santa corresponderá íntegra los años pares a la madre y los impares al padre.

Las vacaciones de verano se dividirán por mitad en el calendario escolar, correspondiendo al padre la primera mitad los años pares y la segunda los impares.

Las vacaciones escolares de Navidad se distribuirán por mitad correspondiendo la primera al padre los años impares y la segunda los pares.

El padre abonará una pensión alimenticia para cada uno de los hijos menores de edad de 250 euros al mes que se abonará en los cinco primeros días en la cuenta que la madre designe y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos padres por mitad, sí bien no se considerarán como tales ni las matrículas escolares, ni las colonias o campamentos de verano o la ropa de cualquier tipo, y sí los libros que deben adquirirse cada curso escolar, las actividades extraescolares si son acordadas por voluntad conjunta de ambos padres y los gastos médicos y sanitarios necesarios que no se cubran por el sistema de sanidad pública.

Y todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba en segunda instancia, practicada la documental y pericial psicosocial admitida, se señaló para la vista el día 14 de febrero de 2008. A petición de la parte apelante se remitió a ambas partes a una sesión informativa sobre mediación, no habiéndose iniciado la misma, celebrándose la vista el día señalado con el resultado que obra en autos

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. M. DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, se alza el apelante solicitando la guarda y custodia compartida por semanas alternas y en el caso de que se atribuya la guarda y custodia a la madre, se establezca un régimen de visitas más amplio a favor del padre y se determine una pensión de alimentos para cada hijo de 160 euros al mes, mas el pago por mitad de los gastos extraordinarios en la forma determinada en la sentencia.

Como señaló la sentencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2006 y de 7 de junio de 2007 "el criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia de los hijos menores, es el de la supremacía del interés del menor. Debe primar el interés de los menores sobre el interés de cada uno de los progenitores. Así ha sido declarado de forma reiterada por esta sección, en múltiples sentencias, siendo un exponente de las mismas las de fecha 7 de octubre de 2004, 7 de febrero de 2005 y 10 de mayo de 2005 , La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Declaración Universal de tos Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (BOE. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . Esta exigencia también ha sido recogida por el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos".

En el caso de autos, al objeto de concretar que es lo que exige el interés de los dos hijos comunes, se hace necesario detallar y examinar los distintos acontecimientos que han condicionado la vida de los niños desde que sus padres decidieron poner fin a la convivencia matrimonial. Los dos menores Eudald y Erola nacieron respectivamente el 28 de octubre de 1999 y el 28 de octubre de 2003.

Se ha acreditado que cuando se produjo la separación de hecho de ambos progenitores en septiembre de 2005, llegaron a un acuerdo, que calificaron de provisional y no vinculante, consistente en que los niños permanecerían en el domicilio familiar y los padres alternarían el uso de dicho domicilio por semanas alternas; cuando se realizó la venta del domicilio, tras algún incidente o desacuerdo, se siguió el mismo sistema de custodia compartida por semanas alternas, habiéndose formulado la demanda de divorcio de la que trae causa la presente apelación. La sentencia de primera instancia de 24 de julio de 2007 denegó la custodia compartida fundamentalmente por tres razones: por entender que la relación de los progenitores distaba de ser lo suficientemente fluida como para poder desarrollar el régimen adecuadamente y la existencia de distintos criterios educativos; porque el acuerdo inicial obedeció a una situación coyuntura! y por la corta edad de la hija y la minusvalía del padre. Tras la ejecución de la referida sentencia, los menores viven con su madre de forma continuada, permaneciendo con el padre los fines de semana alternos y una tarde intersemanal con pernocta, además de la mitad de los periodos vacacionales, Y en tales circunstancias, debe decidirse cual es el sistema de custodia que resulte mas beneficioso para los niños, que tras la separación, han vivido una semana con cada progenitor durante casi un año, primero en el domicilio familiar y después indistintamente en el domicilio paterno y materno, y con posterioridad, después de dictarse la sentencia que ahora se apela, han convivido bajo la guarda materna con el régimen de permanencias acordado. En definitiva se trata de determinar cual era la situación emocional de los niños y su estado en general durante la convivencia indistinta con uno u otro progenitor y cual es la situación actual, con la finalidad de acordar lo que resulte más beneficioso para los hijos menores, y para ello, resulta de extraordinaria relevancia el contenido de los informes psicológicos obrantes en autos, tanto en primera instancia como en esta alzada.

Los informes periciales aportados en el proceso en primera instancia, son, como señala la sentencia contradictorios. Además son parciales, en tanto han sido realizados a instancia de uno u otro progenitor, sin que ninguno de los psicólogos haya hecho un examen de todos los integrantes de la familia y se centran fundamentalmente en el hijo mayor. La edad de la menor cuando se produjo la ruptura -dos años- ha condicionado la intervención de los profesionales que se han centrado mas en el estado emocional del hijo. Ello impide saber en este momento con seguridad, cual era el estado de la niña durante el periodo de tiempo que convivió con sus dos progenitores por semanas alternas, pues se afirmó por la psicóloga propuesta por la madre, la necesidad de la custodia materna para canalizar las conductas de apego de la niña con normalidad, destacando la importancia que a estas edades tiene la figura materna, pero sin referir incidencias concretas de la menor que pusieran claramente de manifiesto su malestar. El informe pericial aportado por el padre, destaca la normalidad emocional de Eudald y su perfecta adaptación al sistema de custodia compartida. El informe pericial aportado por la madre, pone de manifiesto sin embargo la existencia de un estado de ansiedad en el menor que imputa a los continuos cambios de domicilios y a la necesidad del menor de satisfacer a sus dos progenitores.

En esta alzada se han aportado por ambos progenitores nuevos informes psicológicos de los mismos peritos e incluso de peritos distintos, lo que ha conducido, como señaló la psicóloga del equipo psicosocial de los Juzgados, a una sobreexploración psicológica de los menores que en nada les favorece, por muy legítima que sea la actuación de los padres al querer aportar la mayor prueba posible sobre el estado psicológico de sus hijos en aras a acreditar la bondad de su pretensión. No duda este Tribunal que los padres, cada uno de una forma, están buscando aquello que consideran es lo mejor para sus hijos, si bien el resultado final no siempre se adecua al deseado bienestar de los menores, que ante todo requieren que la separación de sus padres sea lo menos traumática posible, siendo para ello imprescindible que perciban ausencia de conflicto entre los mismos, cosa ciertamente difícil de alcanzar en un procedimiento contencioso.

El informe psicológico de Eudald de octubre de 2006, aportado por el padre junto con el escrito de apelación y ratificado en la vista, señala la aparición de una cierta ansiedad de separación en el menor en lo que se refiere a su desarrollo emocional, manifestada como malestar psicológico ante la separación real y la disminución del contacto con la figura paterna y que los indicios apuntan a un conjunto de malestar y miedos que podrían considerarse razonablemente como clínicamente significativos. Esta conclusión se reitera en el informe psicológico aportado en esta alzada del mismo psicólogo en abril de 2007. En ambos informes se recoge la voluntad del niño de aumentar el tiempo que pasa con su padre. En el informe psicológico aportado por la madre de mayo de 2007, se destaca sin embargo la existencia de una evolución normal, la disminución del nivel de ansiedad y la seguridad a nivel psicológico y emocional En la prueba testifical del psicólogo propuesto por el padre, por éste se manifiesto que en la actualidad y después de la situación de estrés vivida por el niño cuando se produjo el cambio hacia una custodia exclusiva, el niño esta bien, estable, aunque sigue manifestando su deseo de compartir mas tiempo con su padre, estando muy presente la figura paterna en la vida del menor.

La pericial psicológica practicada a instancia de ambos progenitores de forma unilateral, resulta por tanto poco concluyente. Los resultados son contradictorios, entendiendo que dicha contradicción puede derivar perfectamente de la circunstancia que ninguno de ellos hace un examen global de todos los integrantes de la familia después de su ruptura, recogiendo la percepción que de la realidad transmite cada uno de los padres y también del comportamiento distinto que pueden tener los menores, según vayan acompañados a uno y otro profesional, por uno u otro progenitor, satisfaciendo de forma inconsciente la necesidad que identifican en cada uno de sus padres. Sentado lo anterior, resulta decisivo el contenido del informe emitido por la psicóloga del EAT que ha sido ratificado y aclarado en el acto de la vista.

El informe del EAT recoge los rasgos de personalidad de cada uno de los progenitores. No se cuestiona de forma clara la capacidad parental de ninguno de ellos, aunque se expresen determinados rasgos de rigidez, de falta de empatía, del planteamiento de su petición de custodia compartida desde su exclusiva perspectiva o prisma por parte del padre, y la existencia de un estado de bloqueo y de defensa a cualquier vía alternativa a la organización familiar por parte de la madre. Las dificultades de comunicación que existen entre ambos progenitores son importantes y obedecen a causas muy complejas, como se desprende de la testifical de la psicóloga practicada. Según su criterio se requiere un trabajo previo para llegar a la custodia compartida y en definitiva para evitar que en lugar de una custodia compartida sea una custodia partida.

En cuanto a la relación de los padres con los menores, cabe destacar la importante vinculación afectiva de los dos niños con las dos figuras paterna y materna, que los dos son capaces de conectar con las necesidades emocionales de sus hijos, aunque en ocasiones resulta necesario confrontarlos con dichas necesidades y que ambos, tanto el padre como la madre, preservan la figura del otro progenitor.

Respecto a la situación de los menores recogida en el informe como derivada de las coordinaciones realizadas con los demás psicólogos y con el centro escolar, señala la estabilidad emocional actual de los niños.

Como conclusión de todo lo anterior se desaconseja en el momento actual una custodia compartida.

Valorando todas las pruebas que han sido examinadas y detalladas anteriormente, se estima que atendidas las dificultades importantes de comunicación existente entre ambos padres, agravadas por la litigiosidad judicial y por el estancamiento que la misma ha producido en la posición sostenida de forma unilateral por cada uno de ellos, no procede acoger la petición paterna de custodia compartida en este momento. Un nuevo cambio en el sistema de custodia en los menores generaría una nueva situación de estrés emocional en los niños, en un momento en el que según todos los profesionales que han intervenido, han alcanzado un equilibrio y estabilidad emocional. Ahora bien, ello no puede hacer olvidar que la vinculación afectiva entre el padre y los hijos es importante, y que ambos progenitores han salvaguardado frente a los menores, la figura parental del otro progenitor, lo que pone de manifiesto la capacidad protectora de ambos padres, aun cuando no hayan logrado preservar a sus hijos del conflicto de su ruptura. También hay que tener muy en cuenta el deseo del hijo mayor de compartir mas tiempo con su padre, lo cual es perfectamente coherente con las vivencias anteriores y la edad del niño. Estima este Tribunal que hay que buscar un mecanismo que permita conjugar todos los intereses, con el fin de alcanzar la máxima satisfacción del interés de los menores y acordar un sistema de distribución temporal adecuado a la realidad actual de los niños y a su edad, y que permita a su vez, que los progenitores puedan realizar el trabajo necesario para superar la situación de falta de entendimiento y de estanqueidad de sus propios planteamientos por lo que hace referencia al cuidado de sus hijos. Resultaría del todo aconsejable el sometimiento de ambos a una terapia familiar» no en el sentido en que ha sido planteada por la psicóloga propuesta por la madre, que la ha entendido como mecanismo para la reconciliación, sino como trabajo a realizar para facilitar las vías de comunicación, dotando a la relación entre los padres de la suficiente fluidez para llevar a cabo la función cuidadora y educativa de los hijos, preservándoles de las consecuencias negativas de la ruptura.

En definitiva conjugando todos los intereses, se asume por el Tribunal la propuesta aconsejada por la psicóloga del EAT, consistente en mantener la custodia materna y ampliar el régimen de permanencias una tarde intersemanal más, pero sin pernocta, y el fin de semana alterno hasta la mañana del lunes. Por lo que hace referencia a los demás períodos se acuerda el mantenimiento del régimen de permanencias acordado en la sentencia, con desestimación de las peticiones formuladas al respecto por la parte apelante. De esta manera se acuerda que los hijos convivan bajo la guarda de la madre y permanezca con su padre los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes, hasta el lunes por la mañana a la entrada del mismo, ampliándose el fin de semana al día festivo inmediatamente anterior o posterior en los puentes, los martes desde la salida del centro escolar hasta el miércoles por la mañana a la entrada del mismo, los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 que los reintegrará en el domicilio materno, y los periodos vacacionales en la forma establecida en la sentencia de instancia, Se acuerda el seguimiento por parte del EAT para que informe al Juzgado sobre la evolución de las permanencias, situación emocional de los niños y viabilidad de ampliar la pernocta a la noche de los jueves, pudiéndose acordar dicha ampliación en trámite de ejecución de sentencia, si ello resultara beneficioso para los hijos. Se recoge asimismo la recomendación a ambos padres a asistir a terapia familiar con la finalidad antes expuesta. En consecuencia se estima parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- La segunda petición formulada por la parte apelante para el supuesto de desestimación de la custodia compartida, consiste en reducir la pensión de alimentos de los hijos de 250 ? para cada uno de ellos a 160 ?. Dicha petición implica una reducción de la pensión de alimentos ofrecida inicialmente en la contestación de la demanda de 350 ? mensuales para ambos hijos. No existe contienda en relación a los ingresos de ambos progenitores. El padre tiene unos ingresos de unos 1.500 ? al mes y la madre unos ingresos de unos 1.300 ? al mes. Ambos viven en viviendas de alquiler y los gastos escolares de los hijos ascienden a unos 300 ? al mes por cada uno de ellos. Teniendo en cuenta el amplio régimen de permanencias establecido entre padre e hijos y el importe del alquiler que abona el padre de 800 ? al mes, así como que la madre comparte la vivienda con su actual pareja que ha de contribuir de forma proporcional a los gastos de la misma en la parte que le corresponda, lo que comporta una contribución menor de la madre a dichos gastos, se estima excesiva la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 500 ? mensuales para los dos hijos, aun teniendo en cuenta el capital obtenido por igual por ambas partes procedentes de la venta de la vivienda Atendidas las circunstancias anteriormente expuestas, e! concepto amplio del derecho de alimentos contenido en el artículo 143 del Codi de Familia y el criterio de proporcionalidad que debe regir esta cuestión según lo que dispone el artículo 267 del mismo cuerpo legal, se estima mas ajustada la suma de 400 ? al mes, 200 ? para cada uno de los hijos, lo que comporta la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Rodolfo contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gavà en los autos de Divorcio n.° 172/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en los pronunciamientos relativos al régimen de permanencias entre padre e hijos y pensión de alimentos. ACORDANDO:

que en defecto de acuerdo el padre permanecerá en compañía de sus hijos, los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes, hasta el lunes por la mañana a la entrada del mismo, ampliándose el fin de semana al día festivo inmediatamente anterior o posterior en los puentes; los martes desde la salida del centro escolar hasta el miércoles por la mañana a la entrada del mismo; los jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas que los reintegrará en el domicilio materno, y los periodos vacacionales en la forma establecida en la sentencia de instancia. Se acuerda el seguimiento por parte del EAT para que informe al Juzgado sobre la evolución de las permanencias, situación emocional de los niños y viabilidad de ampliar la pernocta a la noche de los jueves pudiéndose acordar dicha ampliación en trámite de ejecución de sentencia, sí ello resultara beneficioso para los hijos. Se recoge asimismo la recomendación a ambos padres a asistir a terapia familiar.

En concepto de alimentos para los hijos, el padre abonará a la madre la suma de 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo) en los términos y forma establecidos en la sentencia de primera instancia, pero desde la fecha de la presente resolución. Se mantiene el pronunciamiento respecto a los gastos extraordinarios. Sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE,