Sentencia Civil Nº 131/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 405/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00131/2008

SENTENCIA Nº 131

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RESPONSABILIDAD CIVIL POR RUINA E INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 405 de 2007, dimanante de Juicio Ordinario nº 405/2008, del Juzgado de 1ª Instancia número 1

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de Mayo de 2007, siendo parte, como demandada-apelante, CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendida por el Letrado D. José María Benlloch Velar; y como demandante-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 y NUM002 de BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Lucia Ruiz Antolín y defendida por el Letrado D. Alejandro Suárez Angulo.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en BURGOS, C/ CALLE000 , NUM. NUM000 - NUM001 - NUM002 " contra la mercantil "CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, SA" y, en su consecuencia, condenar a la demandada a que: 1º) Repare los defectos que presenta la instalación de las tuberías de agua caliente y fría del inmueble en que se asienta la comunidad demandante, tanto en los tramos comunes como en los privativos de cada vivienda o local, mediante su total sustitución por otros materiales idóneos al fin que le es propio, ya sea en acero inoxidable o polietileno, concediéndose para ello a la demandada un plazo máximo de tres meses desde que sea requerida judicialmente, debiendo realizar o sufragar el coste de todas las obras necesarias para dicha obra, incluido el desmontaje o montaje de muebles, carpintería, albañilería, alicatado o azulejos que se rompan o deterioren, con reposición de todos los azulejos, en una cantidad similar, de todos los paramentos verticales de los baños y cocinas, sino se encuentran en el mercado azulejos de la misma clase, tanto en las características y estética, que los instalados o deteriorados. Dichas obras deberán realizarse, procediendo al cambio de las tuberías horizontales como verticales, en las siguientes viviendas: - En el nº 2 de la c/ Enebro viviendas con cocina y dos cuartos de baño, sitas en el 1º-A, 1º- B, 1º- C, 1º- D, 2º- A, 3º- C, 3º-D, 4º- C, 5º - A y 5º- C, - En el nº 4 de la c/ Enebro , viviendas con cocina y un cuarto de baño, 1º- A, 1º- B, 1º- C, 1º-D, 2º- A, 2º- B, 2º- D, 3º-A, 3º- B, 4º- D, 5º-A, 5º- B, 5º- C, y 5º- D. - En el nº 6 de la calle Enebro, viviendas con cocina y un cuarto de baño, sitas en el 1º- C, 2º- C, 3º- C y 4º- C y 5º- C. - En el nº 6 de la calle Enebro, viviendas con cocina y dos cuartos de baño, sitas en el 1º- A, 1º- B, 2º- A, 2º- B, 3º- B, 3º- D, 4º-D, 5º- A y 5º- D. Y procediendo al cambio de las tuberías verticales en las siguientes viviendas: - En el nº 2 de la calle Enebro, viviendas con cocina y dos cuartos de baño del 2º- B, 3º- A, 3º- B, 4º- A, 4º- B, 5º- B y 5º- D- - En el nº 4 de la calle Enebro, viviendas con cocina y un cuarto de baño del 2º- C, 3º- C, 3º- D, 4º- A, 4º- B, y 4º- C.- En el nº 6d e la calle Enebro viviendas con cocina y dos cuartos de baño en el 1º- D, 2º- D, 3º- A, 4º- A y 5º-B. 2º) Condenarla también a abonar a los copropietarios del inmueble señalado en el apartado anterior, a así como a abonar la cantidad de 90,15 € diarios a cada propietario en caso que la ejecución de la obra precise de forma necesaria el desalojo de las vivienda; y todo ello, advirtiendo a la demandada que, transcurrido el plazo indicado sin cumplir lo dispuesto las obras serán realizadas por la demandante y a costa de la demandada. 3º) A que abonen el coste de las obras ya realizadas, es decir. - 43.500 € a la comunidad actora por la sustitución del montante general hasta la entrada de la vivienda, - 2.020 euros más el IVA a cada uno de los propietarios de las viviendas del 2º- B, 3º- A, 3º- B, 4º- A, 4º- B, 5º-B y 5º- D del nº 2 de la c/ Enebro de Burgos. -1.380 euros más el IVA a cada uno de los propietarios de las viviendas del 2º- C, 3º- C. 3º- D, 4º- A, 4º- B y 4º- C del nº 4 de la calle Enebro,.- 2.020 euros más el IVA a cada uno de los propietarios de las viviendas del 1º- D, 2º- D, 3º- A, 4º- A y 5º- B, del nº 6 de la calle Enebro de Burgos, - 9.775 más IVA a cada uno de los propietarios de las viviendas 2º- C, 2º- D y 4º- D del nº 2 de la calle Enebro de Burgos, - 9.775 € euros más el IVA al propietario de la vivienda del 4º- B del nº 6 de la calle Enebro de Burgos. Todo ello sino hubiese oposición de los distintos propietarios, respecto de las obras que afecten elementos privativos, más los intereses legales y con imposición expresa de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 24 de Enero de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con los alegatos primero segundo y tercero del escrito de recurso de apelación y donde se invoca la necesidad de individualizar las responsabilidades, de la inexistencia de responsabilidad contractual y de la inaplicabilidad de la legislación de consumidores por la intervención decisiva de un tercero: Ayuntamiento de Burgos y dirección técnica procede significar que concurre una constante doctrina de esta Audiencia Provincial donde ya se han resuelto las cuestiones planteadas. Analizaremos los motivos de recurso indicados, anticipando que se consideran acertados los razonamientos expuestos en la sentencia apelada.

Como punto de partida, en orden a resolver el presente recurso de Apelación, referente a una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados del cambio de tuberías comunes y privadas en la comunidad demandante, procede significar que en relación con el denominado problema de "la turbidez de agua", este Tribunal ha venido realizando recientes pronunciamientos, en el sentido de que se trata de una problema de responsabilidad contractual por inhabilidad del objeto vendido, y por no ser hábil para la finalidad que le es propia.

En relación al primer motivo de recurso indicado: exoneración de responsabilidad de la entidad promotora-vendedora-constructora por entender, por un lado, que actúo con plena diligencia por reunir la tuberías colocadas todos los requisitos y controles legalmente exigibles; y, por otro lado, por entender que la acreditada incompatibilidad entre las cañerías de acero galvanizado colocadas en las viviendas y las especificidades del agua de Burgos, supondría una responsabilidad del Ayuntamiento Burgos, por conocer la incompatibilidad del material de las tuberías con el agua de Burgos y por haber concedido la licencia de obras y de primera ocupación de las viviendas, procede indicar que esta Sala en numerosas sentencias y muy recientes, ha abordado con detalle y meticulosidad el problema no ya solo jurídico sino social, denominado de la "turbidez de agua" de muchas viviendas de la ciudad, y ha aportado una solución uniforme, estimando las pretensiones de las comunidades actoras o de los propietarios de las viviendas frente a las empresas constructoras, promotoras y/o vendedoras; y, como criterio básico, sin perjuicio de las peculiaridades del caso concreto, con fundamento en un responsabilidad contractual de la parte vendedora de las viviendas al concurrir inhabilidad del objeto vendido.

Por su interés, junto con la Sentencia de 23-09-2005 en el R.312/205 donde se recoge la doctrina que se indica, deben de significarse las tres resoluciones recientes de esta Sala sobre el problema enunciado, donde se da respuesta a idénticos motivos o alegaciones que los invocados en éste recurso y que van a conducir en el presente caso a su desestimación.

-SAP de Burgos, Secc. 2ª de 29-03-2005- Nº 131 (En este caso era recurrente la comunidad de propietarios y se estimó el recurso de Apelación) dice: "I.- La voluntad configuradora del proceso que la ley otorga a las partes -artículos 456.1 y 465.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , principalmente- de los términos del proceso en su segunda instancia, ha determinado que, en virtud del recurso interpuesto por la parte actora -folio 710 de las actuaciones-, quepa exclusivamente resolver en esta instancia sobre una concreta cuestión, cual es la referida a lo que, coloquialmente, viene conociéndose en el foro burgalés como el de la "turbidez del agua", y que no supone otra cosa diferente que la de considerar los efectos jurídicos que, en cuanto a las reparaciones que sea preciso hacer, se derivan del hecho de que el agua potable que sale del grifo en una parte de los hogares de la ciudad de Burgos, lo hace de manera turbia o cenagosa. Dicha cuestión se plantea por la demandante no contra la totalidad de las personas que fueron por ella traídas al proceso como demandadas, sino exclusivamente contra la persona moral o jurídica, que fue la vendedora del edificio. En ese ámbito material y subjetivo se desenvuelve el recurso y dentro de los estrechos límites que se dejan dichos, debe resolverse por la Sala.

II.- Por los datos aportados a las actuaciones por los interesados es patente que, ciertamente, en una serie de construcciones levantadas principalmente entre finales de los años ochenta y mediados de los años noventa del pasado siglo, del grifo de las viviendas y locales que los componen, sale el agua no sólo turbia o sucia, sino que, como han demostrado análisis a los que se hace referencia más o menos extensa en el juicio, es patente la poca o nula potabilidad del agua que sale de esos elementos, debido a las partículas que lleva consigo y cuyo problema se ha generalizado, hasta el punto de ser objeto de comentario en los medios de comunicación social. De esos datos a que se hace referencia más arriba, se sigue que el origen de esa turbidez del agua deriva de la confluencia de dos factores; por un lado, la naturaleza y composición del agua suministrada a la ciudad, un agua muy fuerte y agresiva, con determinados componentes ferruginosos y con poco componente calcáreo; y, por otra, la naturaleza de las tuberías colocadas para llevar el agua desde la red municipal a los distintos domicilios y locales, en su mayoría fabricados con acero galvanizado, que es un material homologado a nivel general, y apto para la edificación, pero que, en contacto con el concreto líquido suministrado por la red de agua, se deteriora, pues el agua transportada, por su alto contenido en hierro y manganeso y poco contenido calcáreo, ataca las tuberías de acero galvanizado, al no poder producir la capa protectora que le debe servir para ir protegiéndose con el paso del agua de otra composición y ello transforma el agua en no potable, con los problemas sanitarios y estéticos fácilmente comprensibles.

III.- El problema jurídico se suscita, esencialmente en este juicio, es de determinar la responsabilidad por la colocación de ese tipo de tuberías en los edificios. Cierto es que las dos Secciones Civiles de la Audiencia han apreciado de manera diferenciada algunos aspectos del problema, como se lee en la sentencia de instancia; así, para la Sección Tercera, en los asuntos ante ella seguidos, resultó acreditado que quienes dirigieron las obras como arquitectos, conocían los efectos del agua de Burgos en las tuberías hechas con acero galvanizado, mientras que para esta Sección Segunda las pruebas ante ella practicadas, y como se encargó de poner de relieve la resolución dictada en su momento, tal conocimiento no quedó acreditado y ello llevó a la absolución de quienes dirigieron las obras. También se dieron lugar a algunas apreciaciones diferentes, derivadas, en buena medida, de las concretas circunstancias que concurrieron en cada caso. ...

IV.- El motivo esencial por el que la parte actora mantiene su recurso deriva de entender que ha habido uno claro incumplimiento del contrato de venta, al haberse entregado un bien o unos bienes distintos de los que fueron objeto de los contratos en su día concertados, es decir, que los inmuebles adquiridos reúnen unas características que los hacen diferentes de los que se ofrecían y fueron comprados.

En relación con esta cuestión, debe considerarse que señala repetidamente la jurisprudencia al estudiar esta cuestión -v.g. las SSTS 3 abril 1981, 9 junio 1983, 18 y diciembre 1984, 26 octubre 1987, 7 enero 1988, 7 abril 1993, 29 abril y 14 noviembre 1994, 10 octubre 2000 - que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil -SSTS de 30 noviembre 1972, 25 abril 1973, 21 abril 1976, 20 diciembre 1977 y 23 marzo 1982-, pues, como puntualiza la STS de 20 febrero 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción -SSTS de 6 mayo 1911, 19 abril 1928, 1 julio 1947 y 23 junio 1965-, refiriéndose de modo específico a la compraventa mercantil las SSTS de 23 marzo y 23 septiembre 1982 que señalan cómo no se debe confundir el «aliud pro alio» con la simple prestación defectuosa, sometida a la regulación específica del saneamiento, correspondiendo a la inhabilidad total la protección de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil -STS de 20 octubre 1984 - y no la correspondiente a un mero supuesto de vicio interno de la cosa vendida subsumible en la normativa de los artículos 336 y 342 del Código de Comercio . Del mismo modo, ha destacado la doctrina que, en orden al concepto y distinción entre los vicios ocultos y la prestación distinta, aun reconociéndose su dificultad sustancial, puede quedar establecida partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la prestación diversa: «como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador" -STS de 12 marzo 1982 y las que allí se citan-. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada -STS 23 marzo 1982 -; para el segundo caso se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato -STS de 20 febrero 1984 - o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento -SSTS de 20 octubre 1984, 6 marzo 1985, 6 abril 1989 y 14 mayo 1992 (RJ 1992-. Finalmente, la propia jurisprudencia -SSTS de 10 mayo 2000 y 21 octubre 2001 - ha determinado que para apreciar la doctrina del «aliud pro alio», no se requiere una actitud dolosa del incumplidor, sino que es suficiente para su resolución que se frustre el fin del contrato para la contraparte y que haya un incumplimiento inequívoco, pues una dogmática matizadora, social y jurídicamente lógica has de impedir frustrar los legítimos derechos de los constantes cumplidores.

V.- Desde este planteamiento, ha de considerarse que la entrega de viviendas y locales con unas tuberías que se van degradando paulatinamente con el tiempo, debido a su composición incorrecta en relación con el agua que trasladan, y con un agua insalubre que llevan a los consumidores, tanto en frío, como en caliente, no puede entenderse que cumplan los requisitos mínimos de salubridad y de dar lugar a lo que la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, configura como un derecho sustancial de los españoles en su artículo 47 , cual es el de una vivienda digna, ya que no puede entenderse no sólo como vivienda digna, sino, en la situación de civilización en la que se enmarca España, con el desarrollo cultural y tecnológico que se ha alcanzado, como una vivienda aquel espacio adquirido en la mayor parte de los casos, sobre todo en una ciudad tan cara urbanísticamente como lo es Burgos, donde sus moradores no alcancen a obtener un estándar de vida que conlleve la traída a su domicilio de agua potable en unas condiciones adecuadas de potabilidad y salubridad y donde las canalizaciones empleadas se estén continuamente degradando, con la lógica posibilidad de que, con el paso del tiempo, se produzcan filtraciones y humedades que empeoren las condiciones de vida de los habitantes de un edificio.

VI.- Lógica consecuencia de cuanto se deja dicho es que la Sala considere que, cuando se han entregado a sus ocupantes los inmuebles del edificio de la parte actora, se les ha proporcionado un bien distinto de aquél que compraron, pues las viviendas y locales que se les entregaron resultan totalmente inhábiles para el uso a que va destinado, ya que no se pueden entender como susceptibles de un uso racional en una sociedad como la española, viviendas y locales sin un adecuado suministro de agua, por lo que el comprador queda objetivamente insatisfecho, ya que no es posible que cualquier familia pueda entenderse que se resigne sin más a vivir sin que pueda recibir agua en condiciones de salubridad aceptables en su vivienda, cuando el suministro de la misma es una de las primeras necesidades que deben cubrirse en nuestro sistema urbanístico. Ello conduce a la necesaria consideración de la situación creada y a alinear la doctrina de la Sección en el sentido de condenar a la demandada a que proceda a la sustitución de las tuberías en los términos interesados en el suplico de la demanda..."

- En muy semejante sentido, la Sentencia de la AP de Burgos, Secc. 2ª de 29-03-2005, nº 132 indica:" VI.- Lógica consecuencia de cuanto se deja dicho es que la Sala considere que, cuando se han entregado a sus ocupantes los inmuebles del edificio de la parte actora, se les ha proporcionado un bien distinto de aquél que compraron, pues las viviendas y locales que se les entregaron resultan totalmente inhábiles para el uso a que va destinado, ya que no se pueden entender como susceptibles de un uso racional en una sociedad como la española, viviendas y locales sin un adecuado suministro de agua, por lo que el comprador queda objetivamente insatisfecho, ya que no es posible que cualquier familia pueda entenderse que se resigne sin más a vivir sin que pueda recibir agua en condiciones de salubridad aceptables en su vivienda, cuando el suministro de la misma es una de las primeras necesidades que deben cubrirse en nuestro sistema urbanístico. Ello conduce a la necesaria consideración de la situación creada y a alinear la doctrina de la Sección en el sentido de condenar a la demandada a que proceda a la sustitución de las tuberías en los términos interesados en el suplico de la demanda, con la correlativa estimación del recurso interpuesto y la revocación de la resolución recurrida."

-La Sentencia de la AP de Burgos de 31-03-2005, Secc 2ª nº 141 , también estimatoria de las pretensiones de la comunidad actora, indica" QUINTO.- En el segundo motivo de apelación, la demandada recurrente sostiene que la Sentencia olvida que se están ejercitando conjuntamente tres acciones: la acción del artículo 1.591 del Código Civil , la acción de responsabilidad contractual y la acción derivada de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y sobre esa base, y estimando que es un hecho acreditado que el agua que sale por los grifos de las viviendas de la actora es turbia y no apta para el consumo, debido a la oxidación de las tuberías de acero galvanizado instaladas en la viviendas por la demandada, considera que dichas acciones sólo pueden ejercitarse conjuntamente contra la demandada que reúne la triple condición de promotora, constructora y vendedora de las viviendas/oficinas/locales, que para ser hábiles para el uso al que habían de ser destinadas, debían disponer de un servicio de agua apta para el consumo y no turbia, mientras que las que ha construído y vendido la demandada no son aptas para el fin para el que iban a ser destinadas, por lo que la actora, como promotora, constructora y vendedora de dichas viviendas, debe responder de ello y ser condenada a lo que se pedía en el suplico de la demanda, y ello sin perjuicio de que la actora pueda repetir contra otros posibles responsables (Ayuntamiento y técnicos), pero frente a la actora debe responder la demandada, pues fue ella la que vendió las viviendas y dependencias, no aptas para el uso al que están destinadas. Está invocando, sin duda, la demandada, la doctrina del "aliud pro alio", en relación con la acción que se ejercita contra la demandada en su condición de promotora-vendedora de las viviendas y locales del edificio de la demandada, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.091, 1.098, 1.101, 1.166, 1.258, y 1.278 del Código Civil .

La sentencia apelada no analiza con detenimiento dicha acción, pues en su fundamento jurídico tercero (párrafo primero) se afirma que había quedado centrado el debate en determinar si debe la promotora demandada responder del problema de la turbidez del agua por el hecho de haber instalado en las viviendas que promovió y enajenó unas tuberías que, no obstante estar plenamente homologadas y resultar, en términos generales, perfectamente aptas para servir a su destino, no lo eran, sin embargo, en relación a la características concretas del agua de la ciudad donde tales edificios se ubican, y que la respuesta a tal cuestión por mucho que se hayan ejercitado acumuladamente acciones de distinta naturaleza, pasaba inexcusablemente por examinar si en la conducta observada por la demandada o por alguno de los técnicos que intervinieron en e1 proceso constructivo en relación a la instalación de ese tipo concreto de tuberías podía apreciarse algún tipo de culpa o negligencia, por mínima que fuese; pues en el caso de no ser así, es decir, en el supuesto de que aquellos hubiesen actuado en todo momento con la diligencia que les era exigible, de forma que el problema viniera motivado por una circunstancia que, además de no ser de su competencia, tampoco podían en modo alguno prever, no habrá causa o motivo legal alguno para fundamentar en su contra un pronunciamiento condenatorio, y ello con independencia de que junto a las acciones derivadas del propio contrato de compraventa (responsabilidad contractual de los artículos 1.101 y 1.258 y concordantes del Código Civil ) y del contrato de arrendamiento de obra (la denominada responsabilidad decenal por ruina del edificio, prevista en el artículo 1.591 de dicho texto), se haya acudido también al recurso de invocar la normativa contenida en la LGDCU, pues tras la declaración de responsabilidad cuasiobjetiva contenida en su artículo 25 (donde únicamente se excluye de indemnización a los daños y perjuicios sufridos por el consumidor o usuario que sean causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que debe responder civilmente), el artículo siguiente exime de responsabilidad a los productores o suministradores de productos o servicios cuando "conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad", de manera que, concluye el Juzgador de instancia, la promotora demandada no podrá ser declarada responsable de los daños y perjuicios derivados del problema de la turbidez del agua, en el supuesto de acreditarse que cuando se construyó el edificio que ahora nos ocupa, ni aquella, ni los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo, conocieron ni pudieron objetivamente conocer que la composición o características del agua de Burgos en aquélla época concreta no permitía la utilización de tuberías de hierro o acero galvanizado.

Como expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 14 de noviembre de 1.996 , la acción basada en el "aliud pro alio" o prestación diversa suele definirse "como la entrega de una cosa distinta a la pactada y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador", concurriendo el primer supuesto cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada y haciéndose necesario para el segundo caso que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga del todo punto imposible su aprovechamiento (STS de 6 de abril de 1989 con cita de las de 12 y 23 de marzo de 1982 y las en ellas citadas, 20 de febrero y 20 de octubre de 1984 y 6 de abril de 1985, y más recientemente las de 7 de abril y 7 de mayo de 1993 y 29 de abril de 1994 ). El defecto o vicio se caracteriza, según criterio jurisprudencial, porque consiste en una anomalía que distingue la cosa que lo padece entre las de la misma especie y calidad; el vicio ha de ser anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; es de tal naturaleza que no es cognoscible por la simple contemplación de la cosa, y, por último, la hace impropia para el uso a que se destina.

En relación con la obligación de entrega de la cosa, la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4ª, en Sentencia de 23 de enero de 2.001 , analizando un supuesto en el que el comprador solicitaba también el cumplimiento del contrato de compraventa, en función de la defectuosa realización de la obligación de entrega, por resultar inhábil la cosa vendida, expresa que "la existencia de los vicios detectados y su desconocimiento no es sino una premisa fáctica de la acción ejercitada, que no deriva necesariamente en petición de saneamiento", y que la diferencia entre ambas acciones, la de saneamiento por vicios ocultos y la de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de entrega ("aliud pro alio" o prestación diversa), tuvo oportunidad de ser expuesta, entre otras, por la sentencia de esa misma Sala de 8 de febrero de 1995 , y "con mayor fundamento la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1997 , en la que se analizaba la concurrencia de un vicio en la construcción, caracterizado por ser oculto, grave, desconocido e irreconocible para el comprador y desconocido, a su vez., para el vendedor y, además, anterior a la compraventa realizada (aluminosis), sienta que la calificación de vicio ó defecto oculto «no obliga, necesariamente, a concederle el tratamiento de los vicios constructivos que contempla el artículo 1.591 del Código Civil , en cuanto que con independencia de la legitimación conferida al adquirente de una vivienda para exigir a los técnicos intervinientes o del constructor la responsabilidad en que hubiesen incurrido por la ruina sobrevenida por vicios de la construcción, es indudable que, también, está legitimado aquel para reclamar contra el vendedor por los vicios o defectos ocultos en el inmueble» y que «sin dejar de reconocerse las dificultades que ofrece en la realidad una distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa entregada, se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra. «aliud pro alio», cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción a la parte compradora, permitiendo ello al perjudicado acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101, 1.106 y 1.124 del Código Civil , como así viene manteniéndose en reiterada jurisprudencia de la Sala - que por bien conocida excusa de citar las sentencias en que es recogida - pero las aludidas «inhabilidad absoluta» e «insatisfacción total» no tiene por qué concurrir necesariamente en los supuestos de «defectos ocultos» que posibilitan la acción específica que conceden los artículos 1.484, 1.485 y 1.486 del mentado texto legal"; y en atención a ello concluye que "no es suficiente que se afirme que los vendedores cumplieron con la obligación de entrega de la cosa vendida (art. 1.145 del Código Civil ), en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato (art. 1.468 ), sino lo que importa es determinar si con dicha entrega se dio fiel y cabal cumplimiento a la obligación primordial impuesta a los recurrentes, aunque éstos ignorasen --como se acaba de advertir-- la existencia de vicios en la cosa transmitida y más allá de su obligación de saneamiento".En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 28 de enero de 2000 , parte de que "la primera cuestión a analizar, siguiendo el orden establecido por el apelante en su informe, estriba en determinar si es posible el ejercicio de la acción del art. 1124 del Cc . por inhabilidad del objeto, en un contrato de compraventa para el cual existen en el Código civil disposiciones específicas que regulan las obligaciones de las partes y las acciones que pueden ejercitar una y otra en caso de incumplimiento", para concluir que "es cierto que es principio general del derecho el que la norma especial es de aplicación preferente a la general, pero de ello no puede derivarse la exclusión de la norma general, ya que el referido principio general del derecho no se contradice ni se conculca por el hecho de que se considere que unas y otras acciones son perfectamente compatibles. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, y así lo recoge con acierto la sentencia impugnada con citas de jurisprudencia que damos por reproducidas y que llevan a desestimar el primero de los motivos, pues la circunstancia de que la acción del art. 1484 del Cc . por vicios ocultos se encuentre ya caducada, no es óbice para que, si concurren los requisitos necesarios para ello que después analizaremos, pueda entablarse la acción rescisoria del art. 1124 del Cc ". La citada sentencia, tras argumentar que en el caso que analizaba se había producido entrega de una cosa inhábil para el uso al que iba a ser destinada, y que le era de aplicación la doctrina del "aliud pro alio", añade que considera innecesario entrar a valorar "si la demandada conocía en el momento de realizar las ventas, o se encontraba en condiciones de conocer, las graves patologías que afectaban al inmueble, porque tal consideración, no añade nada a la responsabilidad de la demandada por haber entregado una cosa inservible para el fin para el que fue adquirida, ya que para que concurra tal circunstancia no se precisa la concurrencia de mala fe, pues conforme al art. 1101 del Cc . quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones «contravinieren de cualquier modo el tenor de aquellas»".En este mismo sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 22 de enero de 2.000 , declara, en un supuesto que calificó como de prestación diversa, que era cuestión ajena a la litis la determinación de si hubo o no negligencia por parte de la vendedora.

Y es que, efectivamente, es necesario tener en cuenta que el artículo 1.101 del Código Civil establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados no solo los que actúen con dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, sino también "los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas", expresión ésta que, como dice la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1.989 , "permite incluir contravenciones debidas a otras causas distintas de las expresamente señaladas, aún prestada la debida diligencia". Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil , que no ha sido invocado por la parte demandada, y, como ya se ha expuesto, ni siquiera alegó expresamente en la contestación a la demanda el desconocimiento de la incompatibilidad del agua de Burgos con las tuberías empleadas en el edificio.

En el presente supuesto, no cabe duda de que el defecto que afecta al inmueble en su conjunto, es un defecto de origen, aunque se haya manifestado después de transcurridos unos años desde que finalizó la construcción, y es obvio que afecta gravemente a la habitabilidad de las viviendas, pues, de haberlo conocido los actuales propietarios, no habrían adquirido los pisos, o lo habrían hecho en unas condiciones sustancialmente distintas, pues hoy en día no cabe poner en duda que quien compra una vivienda lo hace en la confianza de que va a ser habitable, y una de las características que hacen a una vivienda habitable consiste precisamente en que disponga de servicio de agua corriente limpia y apta tanto para el consumo como para el aseo y la limpieza, características que, conforme se ha expuesto, no reúne el agua de que dispone el edificio de la actora, que ha incumplido, con ello, su obligación de entregar a los compradores viviendas que dispusiesen de agua corriente con tales características, y ello independientemente de que en la actuación de los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo, que eran quienes estaban obligados a emplear materiales adecuados, no en virtud de un contrato, sino porque están obligados a ello en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales, pudiera apreciarse o no culpa o negligencia, cuestión que no procede analizar aquí, puesto que no se ha dirigido acción alguna contra ellos, y su responsabilidad sería, en todo caso solidaria, y no excluiría la de la promotora, que tiene una naturaleza totalmente distinta, y nace del incumplimiento de la obligación de entrega que le imponen los artículos 1.445 y 1.461 del Código Civil . Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de la posible responsabilidad de otros sujetos o entidades, sobre la que no se puede pronunciar tampoco este Tribunal, al no haber sido tampoco demandados."

- Por último, la Sentencia de esta Sección de 2-09-2005, R.579-2004, nº 392 , señala "Alega la parte demandada que no ha incurrido en incumplimiento contractual por cuanto que las tuberías instaladas en el edificio son las previstas en el Proyecto de ejecución de la edificación que, presentado al Ayuntamiento, determinó la concesión de licencia de Obra, que se trata de tuberías que cumplen con las existencias de la normativa técnica aplicada UNE-19-047; que fueron consideradas adecuadas por el Servicio Municipal de Aguas de Burgos, que tras inspeccionarlas autorizó el suministro de agua potable; siendo además, el acero galvanizado un material homologado por el Servicio de Aguas Municipal de Burgos para la conducción de agua potable, en la fecha en que se concedió la licencia de obra al proyecto de edificación en el que se incluía su utilización, así como en la fecha en que el edificio se construyó.

Aún siendo ciertos los anteriores hechos alegados por la parte apelante, los mismos no impiden apreciar responsabilidad en la Promotora-Constructora de la vivienda, responsabilidad que no deriva de vicios de la construcción (la acción decenal también ejercitada ha sido rechazada por la Sentencia recurrida, no habiéndose impugnado este extremo por ninguno de los litigantes) sino de su obligación de entregar una vivienda, que es el objeto de la compraventa, que en los tiempos actuales, necesariamente lo es en condiciones dignas de habitabilidad, lo que necesariamente supone que la vivienda goce de suministro de agua corriente que cumpla todos los parámetros de calidad normativamente previstos.

Esta obligación no puede considerarse cumplida, si lo ha sido con unas tuberías de un material, acero galvanizado, inadecuadas para el fin al que se le destina, conducir el agua que se suministra por el Servicio Municipal de Aguas, porque por la naturaleza del agua suministrada, agua blanda, con poca capacidad para formar capas calcáreas protectoras, se produce el deterioro de la conducción por corrosión, oxidación del hierro; con la consiguiente alteración de la composición del líquido que por ella discurre, haciéndolo insalubre, antes de la sustitución de tuberías generales, superaba los límites de turbidez y hierro permitidas, informe del perito Sr. Carlos Miguel , y después de esta sustitución, supera los límites de hierro permitidos.

Lo expuesto supone la entrega de una vivienda que no reúne las condiciones de habitabilidad actualmente exigibles, lo que ha de entenderse entraña entrega de una cosa diversa de la pactada por inhabilidad del objeto para su destino".

Asimismo, en esa misma resolución, y como argumentación directamente aplicable a este caso se dice: "Debe recordarse, que estamos en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, el ser el objeto impropio para el fin a que se destina, (así SSTS de 9 de Junio de 1983, 18 de Diciembre de 1984, 7 de enero de 1988, 14 de Noviembre de 1994, 10 de Octubre de 2000 ), lo que permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (SSTS de 30 de Noviembre de 1972, 20 de diciembre de 1977, 23 de Marzo de 1982, 20 de Febrero de 1984 y 15 de julio de 1987 ) pues el incumplimiento por inhabilidad del objeto no es vicio redhibitorio susceptible de reclamar a través de las acciones edilicias. Este incumplimiento por inhabilidad del objeto, se produce, según sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1984, de 6 de Abril de 1989, o 14 de Mayo de 1992 cuando el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado, inutilidad absoluta que hace inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, aclarando la STS de 12 de Febrero de 1988 y en igual sentido la Sentencia de 17 de Mayo de 1988 que no cabe estimar defectos ocultos de la cosa, aquellos que supongan incumplimiento contractual, porque le hacen inútil para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza.

No es óbice para entender incumplido el contrato, por entrega de una vivienda con unas tuberías o conducciones de agua realizadas con un material inadecuado para la conducción del liquido a que va destinado, el hecho de que éste fuera el material previsto en el Proyecto de Ejecución, conforme al que se decía en los contratos de compraventa de las viviendas suscritos con los adquirentes se construiría el edificio, ni tampoco el hecho de que fuera un material cuya utilización estuviera administrativamente autorizado, pues sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, hayan podido incurrir terceros, pues comprometida la entrega de una vivienda, lo que en esencia supone que lo sea en las condiciones de habitabilidad hoy exigibles, con un servicio de agua corriente, en condiciones de uso para el aseo y consumo humano, cualquier cláusula contractual que vacíe de contenido la obligación principal, en su esencia, necesariamente ha de ser tenida por no puesta, pues no hay que olvidar que los contratos deben ser interpretados en el sentido de indagar la intención de las partes y el espíritu y finalidad que haya presidido el negocio, conforme al artículo 1281 del Código Civil ; al igual que el hecho de que normativamente se permitiera el uso del material inadecuado no exonera al vendedor del cumplimiento de la obligación asumida contractualmente, que no es sino la de entregar una vivienda en condiciones de habitabilidad por lo que ninguna infracción del articulo 1.258 del Código Civil , que obliga no solo al cumplimiento de lo expresadamente pactado, sino también a todas las consecuencias, que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, ha cometido la Sentencia recurrida, al declarar incumplido el contrato.

Así como puede considerarse existe infracción del artículo 1101 del Código Civil , por apreciar responsabilidad en la demandada, aún cuando las tuberías de conducción instaladas en las viviendas fueran de un material permitido y aún cuando el Ayuntamiento de Burgos hasta 1996 no comunicara al Colegio de Arquitectos que el acero galvanizado era un material inadecuado para conducir el agua de la Red de Abastecimiento Municipal, por cuanto que se trataba de un material que se degrada, oxida y corroe por el contacto con el líquido previsto para que discurra, no resistente a la corrosión, y que por tanto no reunía el requisito de ser estable en el tiempo en sus propiedades, alterando las características del agua, lo que supone no solo el incumplimiento de la normativa básica para las Instalaciones Internas de suministro de Agua, orden de 9 de Diciembre de 1975, sino la entrega de una vivienda que, "ab initio", no reúne las condiciones de habitabilidad que conforman el concepto de vivienda en este tiempo y en esta sociedad por lo que supone la existencia de incumplimiento de contrato generador de responsabilidad.

Como quiera que la responsabilidad de la demandada radica en la entrega de cosa a la pactada, por inhabilidad para su destino, y consiguiente frustración del fin del contrato para el comprador, la cuestión de si empleó o no materiales autorizados por la reglamentación aplicable, aunque inadecuados, es indiferente para resolver el litigio, y por tanto no se trata de si se debió cumplir una normativa reglamentaria posterior a la vigente en la fecha de la construcción del edificio, pues su responsabilidad se establece al margen de este hecho, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad, en su caso, de terceros".

TERCERO-Considerando que la comunidad actora ejerció, tanto la acción de responsabilidad decenal, como, sobre todo, la acción de responsabilidad contractual del artículo 1100, 1101, 1124, 1089, y 1166 CV , y considerando que la sociedad mercantil demandada tuvo una intervención esencial en el proceso de venta de las viviendas, pues fue promotora, constructora y vendedora de los distintos inmuebles, por lo que obtuvo el correspondiente y legítimo beneficio comercial e industrial, resulta claro que la parte demandada no puede obviar ni descartar sus propias obligaciones contractuales.

En esta causa no se trata de analizar la posible responsabilidad de otros intervinientes directos o indirectos en el proceso de construcción no traídos al proceso, sino de valorar la legitimación pasiva sustantiva o material de la entidad demandada y de determinar si concurre algún supuesto de incumplimiento contractual en relación con la habilidad de lo vendido para el uso que le es propio.

La parte demandante y recurrente ejerció una acción de incumplimiento de contrato que sólo a la demandada, que fue la promotora-constructora-vendedora, puede afectar como parte contratante y vendedora a los efectos del art 1258 CCV , en relación con el artículo 1445 CCV . Además, incluso respecto de la acción de responsabilidad decenal ejercitada al amparo del artículo. 1.591 del CC , el carácter de promotora-constructora que ostenta reconocidamente la mercantil recurrente, le hace responsable de los vicios y defectos constructivos solidariamente con todos los demás intervinientes en el proceso constructivo, por lo que es innecesario que sean demandados los demás posibles intervinientes públicos (Ayuntamiento) o privados (técnicos de la obra), conforme a lo dispuesto en el artículos. 1.144 del C. C , en referencia a los técnicos de la obra o a administraciones públicas, pues si bien de ordinario y originariamente la figura del promotor se asimiló a la del constructor en orden a definir sus responsabilidades derivadas del art. 1.591 del CC , no puede negarse que por la misma razón, que no es su intervención directa en la obra y sus defectos, sino su posición de dominio del proceso constructivo, debe responder frente a terceros también de la conducta de los técnicos, tal como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1988, 22 de abril de 1988 o 22 de julio de 1990 , lo que es además congruente con lo dispuesto en el art. 1.596 al sentar el principio de responsabilidad del contratista -léase también promotor, por el trabajo de las personas que empleare en la obra, tal como sostiene la mejor doctrina".

Aplicando la doctrina expuesta, e, incluso, Sentencias posteriores como la S.A.P Burgos Sección 2ª de 24-01-2008 , al presente supuesto, la responsabilidad de la parte apelante es clara por aplicación de la doctrina sobre el "alliud pro alio", sin que sea preciso el examen de la doctrina jurisprudencial sobre el carácter subsidiario de la solidaridad en la responsabilidad de los defectos constructivos, pues distintas han sido las acciones ejercitadas, (no sólo la prevista en el artículo 1591 CC ), sino también con amparo en los artículos 1101 CC y artículos 25 y 26 de la Ley de consumidores y usuarios, cuyo ejercicio permite, en todo caso, declarar inequívocamente la responsabilidad directa y principal de la parte ahora apelante en virtud de la entrega de objeto inhábil para el fin a que estaba destinado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de impugnación se invoca la indebida reclamación de una factura de reparación y la consideración de que la reparación derivada del cambio de las tuberías debió de hacerse "in natura". Sobre ésta cuestión procede realizar dos consideraciones:

-Por un lado, que la doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente tampoco es unánime. Así el T.S. en sentencia de fecha 20-12-2004 ha señalado: "En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones (SS. 30 de septiembre de 1986, 3 de febrero de 1995, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado, -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso (SS. 26 noviembre 1984, 20 junio 1985, 22 marzo 1986, 25 noviembre 1988, 8 junio 1992, 21 marzo 1996, 6 febrero 1997, 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -"ex stipulatio" (SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición (SS. 27 octubre 1987, 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso ex art. 1.101 CC , o la resolutoria del art. 1.124 CC , con indemnización de daños y perjuicios (SS., entre otras, 19 mayo 1998, 2 octubre 2003 ), o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS., entre otras, 15 marzo 2001, 31 octubre 2002 ), o ""ex lege"" (SS. 14 noviembre 1984, 1 junio 1985, 28 octubre 1989, 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés".

- Por otro lado, en la reciente sentencia de este Tribunal de 24-01-2008, número 25 en el Rollo de Apelación 174/2007 se dice: "Como segundo motivo de apelación se alega por la parte apelante que no procede el abono del importe de las sustituciones de tuberías privativas y comunitarias ya realizadas por la Comunidad y los propietarios, porque para que quepa la indemnización pecuniaria en lugar de la reparación in natura es necesario el previo requerimiento de reparación in natura al responsable del daño; requerimiento que según la parte demandada no se realizó, antes de las reparaciones cuyo coste se reclama. Es cierto que según el criterio tradicional la reparación de defectos debía realizarse "in natura", dando la posibilidad al responsable, con un hacer de su parte, de remediar lo mal hecho con anterioridad, y que solo en caso de negativa o imposibilidad de reparar en especie, se podía solicitar una indemnización económica, equivalente al importe en que se hubiese valorado la reparación de los defectos (STS de 12 de Diciembre de 1990, 25 de Enero de 1993, 17 de Marzo de 1995 ). Sin embargo, la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS, entre otras, de 29 de Febrero de 2000 y 8 de Noviembre de 2002 , entiende que el párrafo primero del artículo 1591 del Código no exige necesariamente la petición de cumplimiento "in natura", pues el precepto se refiere "a responder de los daños y perjuicios"; disposición de la que no cabe sino inferir la obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios pero no, necesariamente, por la vía de reparación in natura con carácter principal y solo, subsidiariamente, por la indemnizatoria, pues este carácter subsidiario en modo alguno resulta de los términos legales. Esta ausencia del carácter subsidiario de la responsabilidad indemnizatoria es más clara aún en el ámbito de legislación protectora de los consumidores y usuarios".

Vemos, pues, como la doctrina jurisprudencial mas reciente elimina la consideración de principal de la reparación "in natura" y de subsidiaria de la reparación en especie, y atribuye, en especial en el ámbito de los consumidores, a ambas posibilidades la condición de acción principal. En nuestro caso, concurre, no sólo una necesaria protección de los adquirentes de las viviendas, sino que la afectación de las viviendas deriva de un servicio tan esencial como era el suministro de agua, que afecta el derecho a una vivienda digna y adecuada.

Por ello, es evidente, por un lado, que la comunidad actora desde un principio, y así se acredita con la prueba documental derivada de las actas comunitarias (f. 732 y ss), se preocupó por el problema de la turbidez y suciedad del agua e intento buscar soluciones para su reparación, y, por otro, que es manifiesto que tratándose de un servicio tan esencial como el agua, que afecta a la propia habitabilidad de la vivienda, no puede exigirse a la comunidad y a los propietarios que esperen a que la Promotora les repare los defectos para poder repararlo por si mismos y poder reclamar su importe dinerario; y ello en casos como el presente en que las cantidades reclamadas son correctas y ajustadas como acredita la prueba pericial obrante en el proceso.

En todo caso, no puede olvidarse que en el presente supuesto la solicitud de reparación en dinero no incluye todas las viviendas sino una parte de ellas y no por todos las objetos. En concreto la reparación dineraria por todas las tuberías (horizontal y vertical) sólo se refiere a dos viviendas y a la conducción general, pero en el resto de las viviendas se solicitan obligaciones de hacer y de reparación "in natura".

TERCERO.- Por último, se impugna la cantidad de 3.828 € referentes a gastos de albañilería derivados de la sustitución del montante general, pues alega la parte recurrente que no se acredita la existencia de ese gasto, ni de su cuantía. En relación con esta cuestión, y en orden a su desestimación, es preciso realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- Esta acreditado que la Comunidad de Propietarios actora realizó las tareas de fontanería y albañilería precisas para la sustitución de las conducciones generales, como se deriva de la prueba testifical.

2ª.- En cuanto a la realización de las obras de fontanería, éstas se acreditan por medio de las correspondientes facturas y por medio de su adveración en prueba testifical.

3ª.- En relación con la realización de las obras de albañilería, es evidente que si se han cambiado las conducciones generales y si se ha hecho la fontanería, también se ha hecho la albañilería, pues el peritaje unido con la demanda pone de manifiesto que la sustitución de las antiguas acometidas y montantes supone la realización de obras de albañilería como la reparación de falsos techos y pintura.

4ª.- En lo relativo a su cuantía es también notorio que si la obra completa supone un gasto de 37.500 € mas IVA (es decir los 43.500 €, que se reclaman), y que si una parte es la fontanería, que la otra parte necesaria para ejecutar la obras de sustitución de conducciones comunes corresponda a la albañilería (43.500-39.672=3.828 €).

En definitiva, la albañilería es necesaria para sustituir las tuberías dañadas y como complemento de la actividad principal de fontanería y el importe de la albañilería se acredita con suficiencia, a los efectos del art 217 LECV , por lo que se desestima este motivo de impugnación.

CUARTO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco en la representación de "CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS S.A.", contra la sentencia dictada el 28 de Mayo de 2007, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , en los autos de Juicio Ordinario nº 57/2007, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.