Sentencia Civil Nº 131/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 604/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00131/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 131/2009

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal nº 146/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados (Rollo de Sala número 604/2008) en el que son partes como apelante: D. Fabio , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Carmen Torres Alvarez; y como apelado: D. Mateo , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de junio de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sra Santos García en nombre y representación de D. Mateo , debo condenar y condeno a D. Fabio , representado por el Procurador Sr. Martínez Melón, a que restituya la quieta y pacífica posesión del paso hacia la finca del actor retirando los elementos que sean necesarios para continuar con el ejercicio del mismo y restituir el paso antes existente, concretamente habrá de retirarse parcialmente el muro para la apertura de hueco en los puntos A y B reflejados en el informe pericial aportado con la demanda en un ancho mínimo de dos metros y cincuenta centímetros, a efectos de restablecer el paso a la finca del actor, con los apercibimientos legales, y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente. Las costas procesales se imponen a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Fabio , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Mateo .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 27 de noviembre de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de tutela sumaria de posesión, basada en ejecución de elemento de cierre impeditivo de paso de servicio, al amparo de los arts 250.1.4º LEC y 446 y concordantes CC.

SEGUNDO.- Con carácter principal, resulta confirmada en la alzada la realización por el demandado, a principios del 2.008, de un cierre perimetral que truncó el paso por camino de servicio que, por el viento Norte, venía afectando a las fincas en litigio.

Así se desprende del interrogatorio de los litigantes Srs. Mateo y Fabio , del examen conjunto de la testifical -del maderero Sr. Juan Enrique , del transmitente del inmueble al actor, Sr. Clemente , del titular de la finca catastral NUM000 , Sr. Juan , y del vendedor del inmueble demandado, Sr. Simón -, y de la global ponderación de las periciales practicadas por el Ingeniero Agrónomo Sr. Anselmo y por el Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Ernesto (a fs. 26 ss. y 58 ss., ratificados y sometidos a contradicción en juicio). Del expresado material probatorio, valorado conforme a arts 316, 348 y 376 LEC , se deduce el claro despojo de posesión denunciado en plazo anual, que propiciará el refrendo del pronunciamiento estimatorio del interdicto de recobrar la posesión deducido en demanda.

TERCERO.- La apelación formulada por el demandado Sr. Fabio contiene tres motivos: inadecuación de procedimiento, considerando ser el interdicto de obra nueva, y no el de recobrar, el cauce adecuado en función de la naturaleza de lo ejecutado, falta de acreditación de la existencia y operatividad del controvertido acceso-camino por el viento Norte; e improcedencia respecto a anchura mínima del paso establecida en sentencia.

CUARTO.- En cuanto a procedimiento, según recordaba sentencia de esta Sección de 7.7.2008 , el interdicto de recobrar ampara obras de ejecución rápida, de escaso montante económico, situadas en lugar donde el perjudicado pueda verse sorprendido por su rápida realización sin previo conocimiento de ella o sin tiempo suficiente para poder pedir su paralización. Mientras que el interdicto de obra nueva protege al poseedor respecto a obras de importancia económica seria dado su volumen o envergadura, ya lo sean de edificación propiamente dicha o de desmonte, sean de nueva planta o sobre antigua edificación, adicionándola, reduciéndola o dándole nueva forma y sean de relativa duración, suficiente al menos para que, en un orden racional de las cosas, quien se crea afectado tenga tiempo suficiente para poder ejercitar la acción antes que la construcción haya terminado, ya que no cabe ni debe permitirse poder contemplar la realización de la obra pasivamente, dejándola hacer durante un período de tiempo más o menos largo, pero sí suficiente para el ejercicio de la acción interdictal de inmediata paralización, para posteriormente, cuando esté ya terminada, ejercitar el interdicto de recobrar la posesión y obligar al ejecutor o perturbador a la demolición de lo construido -SS. AP Almería 14-5-2004 AP Vizcaya 13-12-2007 y AP Madrid (Secc. 18ª) 19-11-2007 -. Sin olvidar que el actor no puede elegir libremente la vía interdictal que le interese, pues los interdictos posesorios deben ser utilizados cada uno para una específica finalidad- S AP Pontevedra 23-11-2001-.

En el caso estudiado basta examinar el material fotográfico aportado a fs. 12, 15 y 16, e incorporado a informe pericial -fs 36 ss.- para excluir la notable envergadura, costa relevante y prolongada duración de ejecución del debatido elemento de cierre, coligiéndose la procedencia del interdicto de recobrar utilizado de acuerdo a art. 250.1.4º LEC .

QUINTO.- En segundo lugar, se ofrece contundente la prueba practicada en demostración de la existencia y utilización del discutido camino de servicio por el viento Norte.

Fundamentalmente, la documental fotográfica (fs. 13 y 22) y la testifical practicada a instancia de la parte actora (art. 217.2 LEC ), concuerdan con la más motivada, precisa y convincente opinión técnica del perito Don. Anselmo , así como con la descripción de la finca MONTE BORREIROS del demandante contenida en escritura de compraventa otorgada el 19-7-1985 -donde se especifica que tiene su servicio por el viento Norte, "... por donde tiene el camino...". (f.18 vuelto).-.

Frente a los sólidos argumentos explicados se consideran imprecisos, faltos de adecuada motivación y, en definitiva, intranscendentes el aislado testimonio del vendedor Don. Simón y la menos razonada pericial Don. Ernesto , no prosperando la interpretación parcial e interesada de las pruebas desarrollada en el recurso.

SEXTO.- Por último, entiende el Tribunal procedente -por su razonabilidad y utilidad en orden a propiciar una más fácil ejecución -la especificación, conforme a base pericial, de un ancho mínimo de respeto de 2,50 metros, todo en relación a las presumibles necesidades y naturaleza de la finca afectada.

Decaerá, en suma, la apelación.

SÉPTIMO.- La completa desestimación del recurso comportará la imposición de costas de la alzada a la parte apelante vencida, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar plenamente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Fabio confirmar en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 11 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados en los autos de Juicio Verbal nº 146/2008 con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.