Sentencia Civil Nº 131/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 626/2009 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00131/2010

FERROL 1

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000626 /2009

FECHA REPARTO: 9.11.09

A U T O

Nº 131/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a ocho de Noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio TITULOS JUDICIALES 211/03, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FERROL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como EJECUTANTE-APELADO DON Felicisimo , representado en 1ª instancia por la Procuradora SRA. RODRÍGUEZ SENRA y en esta alzada por la SRA. VÁZQUEZ COUCEIRO y defendido por el Letrado SR. PILLADO MOSQUERA, y de otra como EJECUTADOS-APELANTES DON Justiniano y DOÑA Elisenda , representados en 1ª instancia por el Procurador SR. GARMENDIA DÍAZ y en esta alzada por el SR. REYES PAZ y defendidos por el Letrado SR. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ; versando los autos sobre REPONER LAS COSAS A SU ESTADO PRIMITIVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANFCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FERROL, con fecha 18.5.09. Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Se desestima la oposición a la ejecución formulada por el procurador Sr. Garmendia Díaz, en nombre y representación de Dº Justiniano y Dª Elisenda , frente a la oposición despachada por auto de fecha 28 de junio de 2007, con la aclaración efectuada en el auto dictado de 12 de marzo de 2008, acordando la continuación de la misma; con imposición a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Justiniano y DOÑA Elisenda , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Elisenda y de Don Justiniano interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 18 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Ferrol , que desestima la oposición formulada por la ahora recurrente al auto despachando ejecución de sentencia que condena, entre otros pronunciamientos, a reponer el primitivo muro de cierre de la finca del actor en la zona señalada en el croquis acompañado a la demanda a su ser y estado, alegando diversos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso, es necesario tener en cuenta que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, en otro caso se vulneraría el principio de invariabilidad de las resoluciones firmes. De forma reiterada el Tribunal Constitucional viene declarando que tal principio integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto asegura a quienes son partes del proceso, que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo proceso, no puedan ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello. Por tanto, el contenido y los límites de la actividad ejecutiva vienen señalados por la resolución judicial, sin que se pueda traspasar el exacto ámbito de la condena, debiendo ajustarse exactamente a las declaraciones que ésta contenga, cumpliéndolas puntualmente en toda su integridad, sin ampliar ni reducir sus límites ni hacer declaraciones contrarias o no comprendidas en ella.

Así ya lo decíamos en nuestro auto de fecha 25 de enero de 2005 , dictado en este mismo procedimiento de ejecución de sentencia, donde declaramos la nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento desde el proveído que despacho la ejecución, debiendo proceder el Juzgado al dictado de auto que así la acuerde y a su continuación con arreglo a derecho, cuando decíamos "Es claro que las sentencias judiciales se han de ejecutar en sus propios términos, so pena de vulnerar el artº 18 de la LOPJ . El Tribunal Constitucional, en numerosas resoluciones, ha reconocido tal derecho como formando parte del contenido del art. 24.1 CE ( STC 92/1988 de 23 mayo entre otras). La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha proclamado que es ineludible el mandato de ejecutar las sentencias firmes, las cuales tienen que ser cumplidas conforme a lo que en ellas se dice, respetando totalmente sus mandatos, sin que en su ejecución se pueda efectuar ninguna rectificación de los mismos ( STS de 3 de febrero de 1990 y 31 de diciembre de 1995 ). Se vulneraría, pues, el art. 267,1 LOPJ , si el órgano jurisdiccional (fuera de la limitada permisión que expresa la proposición segunda del mentado precepto) varía una sentencia que pronunció después de firmada en esta concreta fase del proceso.

Es igualmente constante pronunciamiento jurisprudencial el que señala que para precisar la prestación reconocida en este título ejecutivo, habrá de acudirse, en caso de duda, no sólo a la fórmula literal utilizada en la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta, sino también a la motivación que la sustenta, en cuanto elemento de auténtica interpretación del fallo; pero con el límite siempre existente de no poder decidir en él cuestiones propias del proceso declarativo, que podrían generar, en su caso, nuevas acciones judiciales, dado que, en el proceso de ejecución, a diferencia del declarativo, no se debate sino que su objeto viene constituido por la realización forzosa de lo resuelto en sentencia ( SSTS de 18 de diciembre de 1962 , 24 de mayo de 1967 , 10 de enero de 1968 , 21 de octubre de 1969 , 7 de octubre de 1970 , 10 de junio de 1975 , 24 de mayo de 1980 , 28 de abril de 1981 y 18 de mayo de 1982 ), o dicho de otra forma no cabe en este trance decidir puntos ni dictarse resoluciones que no se ajusten a las declaraciones que la sentencia contenga, o que modifiquen, alteren o decidan nuevos derechos, ampliando o reduciendo los términos de la resolución cuyo contenido vincula a los contendientes y al propio Juzgador, no pudiendo en definitiva resolverse en la ejecución, de forma distinta a la que decreta el fallo principal, proveyendo en contradicción con aquél ( SSTS de 14 de octubre de 1961 , 23 de abril de 1963 , 20 de abril de 1966 , 23 de octubre de 1967 , 5 de julio de 1983 y 8 de noviembre de 1985 ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reconocido hasta la saciedad el derecho a la intangibilidad, inmodificabilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes como integrante del derecho a la ejecución de Sentencias en sus propios términos ( SSTC 49/2004 , 190/2004 , 136/2005 ).

TERCERO.- De tal modo no cabe alegar cuestiones que fueron planteadas y resueltas, o debieron de serlo, en fase del procedimiento declarativo, por lo que no puede admitirse tal como se alega el primer motivo del recurso de apelación, cuando la sentencia firme que se ejecuta es clara y terminante y así estableció, entre otros pronunciamientos condenatorios, a reponer el primitivo muro de cierre de la finca del actor en la zona señalada en el croquis acompañado a la demanda a su ser y estado primitivo, y es claro que no puede volver a cuestionarse por los condenados en tal sentido en fase de ejecución sobre lo ya resuelto en sentencia firme, alegando inconcrección e inexactitud del lugar donde se tiene que reponer el primitivo muro, con discusión de lindes y limites de las fincas, tal como pretende la parte recurrente y que la Juzgadora "a quo" rechaza correctamente en el auto apelado, por lo que no puede admitirse la alegada incongruencia omisiva.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la admisión del informe pericial emitido por el Sr. Carlos Antonio en anterior momento procesal que fue declarada la nulidad de actuaciones, en lo que aquí interesa, realmente nada nuevo o relevante aporta, dado que del mismo resulta la falta de cumplimiento voluntario por parte de los ejecutados de la sentencia firme que solicita su ejecución, y más concretamente, sobre la reposición del primitivo muro, que es lo que se cuestiona en el recurso de apelación, por lo que ninguna indefensión se le causa a la parte recurrente y ninguna transcendencia puede dársele, salvo la ya indicada.

QUINTO.- Se alega la imposibilidad de ejecución debido a que la reposición del primitivo muro de cierre se encuentra afectada por el plan general de ordenación municipal, más concretamente en relación con la distancia permitida de alineación con el eje de la carretera, que prohibe la construcción de cualquier tipo de cierre en la finca del actor en la zona señalada, por lo que de llevar adelante la ejecución tal como se resuelve en el auto apelado se contraría la normativa urbanística, lo que no puede ser aceptado, por lo que únicamente podría reponerse aproximadamente cinco metros del antiguo muro, debiendo haberse declarado así en el auto apelado, fijando la indemnización, a tenor del art. 18.2 de la LOPJ , por imposibilidad de ejecución.

Ahora bien, de la resolución judicial apelada no puede deducirse como argumenta la parte apelante que se obligue a la parte ejecutada a vulnerar la normativa urbanística, por cuanto será tras la solicitud de la preceptiva licencia de obras en los términos fijados y que exige la ejecutoria, la que resuelva, previo informe de los técnicos municipales, si es factible los términos de su concesión o en otro caso de su denegación por el Ayuntamiento competente en el legítimo ejercicio de sus competencias, y en ese momento poder valorar de forma clara y terminante sobre la imposibilidad total o parcial de poder llevarse a cabo tal reposición del muro primitivo en ejecución de la sentencia en sus propios y estrictos términos: Una vez resuelta tal cuestión y delimitada de forma clara y concreta la solución de reposición del primitivo muro, y en su caso la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en sus estrictos términos es cuando procederá acudir al remedio sustitutorio que el ordenamiento jurídico prevé y establece, en las condenas a una prestación de hacer no personalísima, cual es la de autos, de otorgar al ejecutante el resarcimiento de los daños y perjuicios (art. 706 LEC ), o, lo que es lo mismo, sustituir la ejecución en sus propios términos por el equivalente pecuniario, cual establece el art. 712 de la misma Ley y al que se remite el anterior precepto, debiendo seguirse para ello el procedimiento previsto en los arts. 714 y siguientes, a los que expresamente se remite el párrafo último del art. 717 del mismo texto legal.

SEXTO.- Por último, en cuanto a la imposición de las costas de primera instancia, no apreciamos dudas de hecho o de derecho de suficiente entidad, como se alega por la parte apelante, para que no proceda la imposición de las costas a la parte ejecutada cuya oposición a la ejecución se desestima íntegramente.

SEPTIMO.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Justiniano y de Doña Elisenda contra el auto de fecha 18 de mayo de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Ferrol, CONFIRMAMOS la precitada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Este auto es firme en Derecho, dado que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así por esta resolución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.