Sentencia Civil Nº 131/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 383/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00131/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 383/09.

Proc. Origen : Procedimiento Ordinario nº 421/06.

Organo Procedencia : Juzgado de Lo Mercantil nº 1 Madrid.

Recurrente : IMPLADENT, S.L.

Procurador : Doña María Isabel Campillo García.

Abogado : Don José Miguel Lissén Arbeloa.

Recurrida: DON Maximino , DON Teodosio .

Procurador : Doña Susana Del Muro Hernández.

Abogado : Don José Ignacio Hernández Obelart.

Recurrida: OSSEOLIFE, S.L.

Procurador: Doña María Luz Galán Cía.

Abogado: Don Miguel De Prada Rodríguez Carrascal.

S E N T E N C I A Nº 131/2010

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 14 de mayo de 2010

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 383/09 interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2009 dictado en el proceso número 421/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante IMPLADENT, S.L., siendo apelada la parte demandada D. Maximino , D. Teodosio Y OSSEOLIFE, S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de Junio de 2006 por la representación de la entidad IMPLADENT, S.L. contra D. Maximino , D. Teodosio Y OSSEOLIFE, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: "Primero:- Declare: A) Que la actuación consistente en desarrollar, con carácter continuado o habitual, una actividad comercial o profesional por parte de D. Maximino , D. Teodosio (tanto antes como después de resueltos sus respectivos contratos de trabajo con Impladent, S.L. con sendos pactos de no competencia durante su vigencia y tras su extinción por dos años adicional) concurrencial con la que hasta sus respectivos despidos desarrollaron en Impladent, S.L., todo ello en el seno de la entidad mercantil Osseolife, S.L., constituida durante la vigencia de sus respectivos contratos laborales con pacto de no competencia, cuyo objeto social y actividad son casi idénticos a los de Impladent, S.L., y cuyo órgano de gobierno está constituido por dos co-administradores, siendo una la esposa del Sr. Maximino y la otra la madre del Sr. Teodosio , constituye un acto de competencia desleal frente a Impladent, S.L., que conculca lo establecido en los arts. 5 y/o 12 de la Ley de Competencia Desleal . B ) Que la constitución y/o el mantenimiento en actividad de la entidad mercantil Osseolife, S.L., en el desempeño de una actividad mercantil cuyo objeto y actividad son casi coincidentes con los de Impladent, S.L., y cuyo órgano de administración está constituido por dos co-administradoras, siendo una la esposa del Sr. Maximino y la otra la madre del Sr. Teodosio , constituye un acto de competencia desleal frente a Impladent, S.L., que conculca lo establecido en los arts. 5 y/o 12 de la Ley de Competencia Desleal , toda vez que con ello se ha pretendido crear una entidad mercantil con personalidad jurídica propia a través de la cual dotar de una apariencia de legitimidad a la actividad comercial o profesional de D. Maximino , D. Teodosio , y ello tanto antes como después de haberse resuelto sus contratos de trabajo con Impladent, S.L., constituye un acto de competencia desleal frente a Impladent, S.L. que conculca lo establecido en los arts. 5 y/o 12 de la Ley de Competencia Desleal . C) Que la actuación desarrollada por D. Maximino y D. Teodosio durante la vigencia de sus respectivos contratos de trabajo con Impladent, S.L., con sendos pactos de no competencia durante la vigencia y dentro de los dos años siguientes a su terminación, consistente en suministrar a clientes de Impladent, S.L. productos implantológicos comercializados por la entidad mercantil Osseolife, S.L., todo ellos sin el consentimiento de Impladent, S.L., constituye un acto de competencia desleal frente a ésta que conculca lo establecido en los arts. 5 y/o 12 de la Ley de Competencia Desleal . D) Que la actuación desarrollada por D. Maximino y D. Teodosio consistente en la captación de clientes de Impladent, S.L. durante la vigencia de sus respectivos contratos de trabajo con ésta, a favor de la entidad mercantil Osseolife, S.L., constituye un acto de competencia desleal frente a ésta que vulnera lo establecido en el art. 5 de la Ley de

Competencia Desleal. E) Que la actuación de Osseolife, S.L. objeto de la demanda ha ocasionado daños y perjuicios a la actora y/o proporcionado a ésta última un enriquecimiento injusto que deben ser resarcidos o compensados en todo caso. Segundo.- Condene a D. Maximino , D. Teodosio : 1) A cesar inmediatamente y a abstenerse en el futuro, mientras permanezcan vigentes sus respectivos pactos de no competencia frente a mi poderdante en el desempeño de un actividad comercial o profesional en el seno de la entidad mercantil Osseolife, S.L. 2) A cesar inmediatamente en las actuaciones de competencia desleal relativas a la captación de clientela de Impladent, S.L. que pudiesen estar desarrollando, y a abstenerse de tales prácticas o de cualquier otra constitutiva de competencia desleal en el futuro. Tercero.- Condene a la entidad mercantil Osseolife, S.L.: 2) A cesar inmediatamente y a abstenerse en el futuro, en la realización de los precitados actos de competencia desleal frente a Impladent, S.L: 3) A abonar a Impladent, S.L., en concepto de resarcimiento o compensación de daños y/o perjuicios causados, a) A título principal, el beneficio obtenido por Osseolife, S.L., por la venta de sus productos desde su constitución hasta la fecha de emisión del informe pericial contable que al efecto se realice. B) con carácter subsidiario a lo solicitado en la letra a), el beneficio obtenido por Osseolife, S.L. por la venta de sus productos desde su constitución hasta la fecha de emisión del informe pericial contable que al efecto se realice, detrayendo de los mismos los correspondientes a clientes no incluidos en las listas aportadas como Documentos 28 y 29 de la demanda. C) Con carácter subsidiario a lo solicitado en los apartados a) y b), el 1% de la cifra de negocios realizada por la citada sociedad desde su constitución hasta la fecha de emisión del informe pericial contable que al efecto se realice. Previa actualización, a la fecha de emisión del informe, de las cantidades devengadas en aplicación del interés legal del dinero. Cuarto.- Condene solidariamente a D. Maximino , D. Teodosio y a la entidad mercantil Osseolife, S.L.: 1) A estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2) A la remoción de los efectos producidos por los precitados actos de competencia desleal, mediante la notificación de la sentencia condenatoria a la totalidad de los clientes de la actora para los que, con anterioridad a que fuesen resueltos sus contratos de trabajo con Impladent, S.L., trabajaron D. Maximino y D. Teodosio o, alternativamente a la relación de clientes de Osseolife, S.L. que, a su vez, figuren en algunos de los listados de clientes de Impladent, S.L. aportados como Docs. 28 y 29 de la demanda. 3) Al pago de las costas", con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Campillo García, actuando en nombre y representación de la entidad Impladent, S.L., absuelvo a la entidad Osseolife, S.L. y a D. Maximino y a D. Teodosio , de los pedimentos que contra los mismos se formulaban en el escrito de demanda.

Todas las costas causadas se imponen a la parte actora."

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante Impladent, S.L, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil IMPLADENT S.L. ejercitó contra Don Maximino y Don Teodosio (antiguos empleados de dicha entidad que habían trabajado para ella en calidad de comerciales para la zona de Madrid), así como contra OSSEOLIFE S.L. (sociedad coadministrada por la esposa y la madre, respectivamente, de dichos demandados que se dedica a objeto análogo al de la demandante), diversas acciones de competencia desleal (declarativa, cesatoria, indemnizatoria y de remoción) fundadas en los Arts. 5 y 12 de la Ley de Competencia Desleal que proscriben los actos concurrenciales contrarios a la buena fe y los actos de explotación de la reputación ajena, respectivamente. Las conductas que fueron atribuidas en la demanda a aquellos demandados consistieron, esencialmente, en haber constituido la sociedad codemandada durante la vigencia de su vínculo con la actora y en haber concurrido comercialmente con ella a través de dicha sociedad captando a sus clientes, tanto antes como después de la extinción de su relación laboral con esta, pese a haber suscrito con ella un pacto de no competencia que abarcaría toda la vigencia de dicha relación laboral y dos años adicionales.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y contra dicho pronunciamiento se alza la demandante a través del presente recurso de apelación.

Por razones de carácter sistemático, consideramos conveniente efectuar con carácter previo dos consideraciones:

1.- La primera hace referencia a un aspecto de la resolución apelada que ha adquirido en el litigio un protagonismo tal vez excesivo y que consideramos que la apelante no ha captado convenientemente. Como el juez razonase que la virtual actividad comercial de los demandados conculcando el pacto de no competencia que tenían suscrito con la actora no integraba -sin perjuicio de su característica reprochabilidad en el ámbito contractual- un acto de competencia desleal de los previstos en la ley reguladora de esta materia, la apelante ha insistido en su recurso en afirmar que ella ya había dejado perfectamente claro que lo que ejercitaba no era una acción derivada de incumplimiento contractual (en particular, por incumplimiento del pacto de no competencia contenido en el contrato laboral) sino una acción de competencia desleal, si bien entendía -y entiende- que la vulneración de dicho pacto, unida a las restantes circunstancias que pone de relieve (constitución de una sociedad competidora y captación a través de ella de sus clientes) contribuiría de algún modo -no se especifica bien de qué modo- a conformar el ilícito concurrencial del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . Sin embargo, de la lectura de los razonamientos que acerca de esta cuestión se contienen en la sentencia apelada se deduce que el juez no actuó en la errónea creencia de que la actora había ejercitado una acción fundada en el incumplimiento contractual de los demandados. Antes bien, el juez entendió perfectamente que ello no era así y que la acción ejercitada al respecto era de competencia desleal, si bien entendió, siguiendo un criterio que esta Sala comparte, que ni la vulneración de un pacto de no concurrencia constituía "per se" un ilícito concurrencial, ni constituía tampoco una conducta capaz de contribuir de ningún modo significativo a configurar un acto contrario al principio de la buena fe concurrencial que proclama el mencionado Art. 5 .

En cuanto a lo primero, debe tenerse en cuenta que la Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en algunas hipótesis que no vienen al caso (vgr., deberes de confidencialidad o reserva del Art. 13-1 ), se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de un compromiso de no concurrencia de origen contractual por parte del contratante sobre el que gravita esa obligación negativa no es, con independencia de la regulación laboral de la materia, conducta constitutiva del ilícito concurrencial alguno de cuantos contempla la Ley de Competencia Desleal: se trata, simple y llanamente, de una conducta incumplidora de un contrato que solamente puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Es por ello que la conducta de los demandados Srs. Maximino y Teodosio solamente puede ser examinada en el seno del presente proceso en clave estrictamente concurrencial y sin tomar en consideración el específico compromiso que al respecto contrajeron con la actora. Para combatir esta conclusión, la apelante acude al discutible -y entendemos que poco deseable- expediente de extraer argumentaciones "a contrario sensu" del análisis de reflexiones contenidas en sentencias judiciales. Así, toma como referencia determinadas sentencias del Tribunal Supremo en las que, al examinar la conducta de trabajadores que constituyen sociedades o pasan a concurrir en el mercado con sus antiguos empleadores, se razona que se trata de conductas lícitas al no existir pacto de no competencia. Y de ese tipo de reflexión la apelante colige "a sensu contrario" que, caso de haber existido pacto de no competencia, el tribunal hubiera apreciado la presencia de un ilícito concurrencial. Sin embargo, la deducción es engañosa. Cuando se argumenta -por lo demás, con el alcance de un mero "obiter dicta" al hacerse alusión a un supuesto hipotético- que una conducta incumplidora de un pacto contractual sería una conducta ilícita, no se hace otra cosa que deslizar algo obvio, pues nos basta con acudir al Art. 1.101 del Código Civil para verificar que el incumplimiento de cualquier compromiso contractual es, de modo general, un comportamiento antijurídico. Sin embargo, la apelante efectúa un salto en el vacío cuando infiere que la ilicitud que de esa clase de comportamiento se predica a efectos meramente dialécticos en las sentencias referenciadas constituiría una ilicitud específicamente concurrencial, es decir, una conducta proscrita por la Ley de Competencia Desleal. De manera que, al actuar de ese modo, atribuye a las resoluciones que invoca un tipo de valoración o de calificación jurídica que ni dichas resoluciones efectúan ni hay base para

considerar que estuviera en su ánimo efectuar.

Y en relación con el segundo de los problemas enunciados, tampoco podemos compartir la idea de la apelante en el sentido de que la vulneración del pacto de no competencia, unida a las restantes circunstancias que pone de relieve (constitución de una sociedad competidora y captación a través de ella de sus clientes), contribuye a la conformación del ilícito concurrencial del Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . En efecto, un examen de los criterios doctrinales y jurisprudenciales emitidos en la exégesis de dicho precepto legal, criterios que la propia apelante nos expone generosamente en su recurso, nos permite sin esfuerzo abstraer una característica común, especialmente si atendemos a los supuestos en los que se ha acometido el análisis de imputaciones similares a las que son objeto del presente litigio (concurrencia en el mercado con el antiguo empleador y captación de su clientela): en todos los casos en los que se ha apreciado la violación del Art. 5 se trata de conductas que han sido llevadas a cabo por los demandados con infracción del denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, o, lo que es igual, supuestos en los que se aprecia la presencia de conductas "ineficientes" en el sentido de tratarse de iniciativas desarrolladas en el mercado prevaliéndose el infractor de ventajas que no ha obtenido mediante su propio esfuerzo sino que lo ha hecho mas bien parasitando posiciones de prelación alcanzadas en virtud del esfuerzo ajeno. Y es evidente que a la hora de llevar a cabo ese tipo de valoración resulta completamente intrascendente el dato -que a estos efectos resultaría neutro y puramente anecdótico sin perjuicio de sus consecuencias estrictamente contractuales- de que exista o de que no exista entre los contendientes un pacto de no competencia.

2.- La segunda de las reflexiones que consideramos necesario efectuar tiene que ver con el instituto de la cosa juzgada que los apelados han invocado con base en la firmeza alcanzada en el curso del proceso por determinadas sentencias emanadas de los órganos de la jurisdicción social que abordaron la cuestión relativa al pacto de no concurrencia y que inapreciaron la vulneración del mismo por parte de los Srs. Maximino y Teodosio . Lo primero que debe indicarse al respecto es que resulta imposible, por definición, que la sentencia emanada de un orden jurisdiccional determinado provoque el efecto negativo de la cosa juzgada (la exclusión de otro proceso del Art. 222-1 L.E.C .) en el litigio que se sigue ante otro orden jurisdiccional, ya que, pudiendo haber identidad de partes, las acciones ejercitadas en uno y otro orden jurisdiccional han de ser forzosamente diversas. Cuestión diferente es la del efecto vinculante o de cosa juzgada positiva que los hechos probados en uno de los procesos han de producir en el otro. Señala a este respecto la S.T.S. de 17 de marzo de 2004 que ".La circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso contencioso-administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento Civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica a que se remite la sentencia aquí impugnada; así la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre , se refiere "a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado.". Así pues, en aplicación de dicha doctrina tomaremos en cuenta, dentro del análisis que subsigue, determinados hechos que los órganos del orden jurisdiccional social han considerado positivamente probados. Sin embargo, el efecto vinculante anteriormente aludido no lo puede producir la circunstancia puramente negativa de que las sentencias del orden social no hayan considerado probados determinados hechos relevantes para apreciar la vulneración del pacto de no competencia, pues hay que tener en cuenta que, con plenitud de jurisdicción y en el examen de conductas eventualmente censurables por razón de ilicitud concurrencial, el juzgado de lo mercantil ha dispuesto de su propio material probatorio. Y ello por más que ese material pueda ir referido a conductas limítrofes e incluso virtualmente coincidentes con las examinadas por el otro orden jurisdiccional.

SEGUNDO.- Establecido lo anterior, nos centraremos, como lo hizo la sentencia recurrida, en aquellas dos imputaciones que, bajo determinados presupuestos, pudieran tener trascendencia como ilícitos concurrenciales: por un lado, la constitución de la sociedad OSSEOLIFE S.L. vigente aún la relación laboral y valiéndose de personas interpuestas, y, por otra parte, la captación de la clientela de la actora mediante el empleo de métodos censurables desde el prisma de un régimen de leal concurrencia.

Como consideración de carácter general, la apelante reprocha a la sentencia su esquematismo, entendiendo que en el examen de la prueba focalizó de modo excesivo en el análisis aislado de cada medio probatorio y que, por tal motivo, perdió la oportunidad de obtener una perspectiva general y de acometer una valoración de conjunto. Ahora bien, lo que realmente sucede es que, habiendo sido escasos y en gran medida poco concluyentes los medios de prueba aportados en relación con las alegaciones esenciales de la demanda, la visión de conjunto que la apelante postula no nos autorizaría -en el mejor de los casos para su propia tesis- más que a configurar un escenario de meras apariencias incapaz de proporcionarnos el "enlace preciso y directo" que exige el Art. 386 L.E.C . para hacer uso del mecanismo presuntivo. Y es que, en efecto, este Tribunal puede conceder, a lo sumo, que los datos contrastados en el proceso presentan una fisonomía donde las conductas imputadas a los demandados resultan simplemente "posibles", pero innecesario resulta razonar que esa mera posibilidad es manifiestamente insuficiente para tenerlas por acreditadas.

Descendiendo a su análisis concreto, nos encontramos con que la tesis relativa a la constitución de OSSELIFE S.L. por parte de los demandados mediante la utilización, como personas interpuestas, de la esposa de uno de ellos (que reconoció realizar funciones meramente administrativas en el seno de dicha mercantil) y de la madre del otro (que asumió no realizar función directiva alguna) para administrar, una vez constituida, la sociedad codemandada y operar a través de ella concurriendo con la actora en el sector del comercio de material de uso odontológico, es una tesis simplemente verosímil en vista de que aquellos eran profesionales del referido sector con una dilatada trayectoria como comerciales del mismo. Ciertamente, esta Sala tiene establecido (sentencia de 30 de marzo de 2009 ) que para que la aplicación de la presunción judicial sea correcta no es necesario que la conclusión alcanzada por el juez sea la única posible, bastando con que se haya llegado a ella de un manera ajustada a las reglas de la lógica, todo ello con cita, entre otras, de la S.T.S. de 25 de mayo de 1996 en la que se señaló que : ".. La Sentencia de 23 de febrero de 1987, haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984 , señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia", que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho-base diversos hechos consecuencia.." (en similar sentido, S.T.S. de 28-9-93, citando, a su vez, las STS de 27-3-92, 15-6-92 y 23-2-93, y, más recientemente, la S.T.S. de 1 de abril de 2002 ). En definitiva, para estar correctamente efectuada, una presunción judicial no ha de encontrarse revestida del rigor propio de los denominados "facta concludentia" al no ser necesaria la univocidad de la deducción y al exigir solamente la sumisión a las reglas de la lógica de dicha operación intelectual aun cuando en el supuesto objeto de análisis los hechos-base admitan, por aplicación de esas mismas reglas, otras lecturas alternativas y diversas del hecho que se trata de presumir. Ahora bien, lo que si parece imprescindible para la utilización del mecanismo presuntivo es que la vinculación lógica (el "enlace preciso y directo" de que habla el referido precepto) entre los "hechos-base" y el "hecho deducido" esté dotada, cuando menos, de mayor calidad, fuerza o intensidad argumental que esas demás vinculaciones alternativas. Sin embargo, en el presente litigio puede afirmarse que el poder o carga significante de los datos contrastados (profesionalidad de los demandados y ausencia de profesionalidad o profesionalidad relativa de los parientes que administran OSSEOLIFE) es sumamente débil desde el momento en que permite sostener, con idéntico grado de fiabilidad, tanto la conclusión defendida por la apelante (que atribuye directamente a esas circunstancias la verosimilitud de la conducta imputada: interposición meramente formal de tales parientes en la sociedad que los demandados habrían constituido materialmente) como la tesis alternativa, ya avanzada en su declaración por Doña María Angeles (madre del codemandado Don Teodosio ), tesis con arreglo a la cual fue su marido Don Pedro Antonio quien le

indujo la idea de montar la empresa OSSEOLIFE y quien de hecho tomaba las decisiones. Especialmente si se tiene en cuenta que dicho señor es y ha sido siempre, al igual que su hijo, un profesional de ese mismo sector que ha venido desarrollando su actividad comercial, como la propia apelante reconoce, a través de su empresa INTERNACIONAL DENTAL ALDENT, S.L., empresa de la que, por cierto, siempre fue socio su referido hijo y ello con el conocimiento y sin oposición alguna de su empleadora IMPLADENT S.L. (así lo ha declarado probado la sentencia dictada en el proceso laboral la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid). Por lo tanto, no se trata de afirmar -como de hecho no afirmamos- que se encuentre probado el dato según el cual fue el padre del codemandado el inspirador y gestor real de la nueva empresa. Se trata simplemente de constatar que, en virtud de las circunstancias concurrentes, esa tesis puede competir en verosimilitud, al menos paritariamente, con la tesis defendida por la demandante,lo que priva a esta última de suficiente respaldo presuntivo.

TERCERO.- Examinadas las pruebas personales desarrolladas en el acto del juicio, este tribunal no puede alcanzar conclusiones distintas de aquellas a las que llegó la sentencia recurrida. Así, la directora de una sucursal de CAIXA DE CATALUNYA, Doña Gabriela , refirió que sus contactos con los demandados se iniciaron en mayo de 2006, es decir, cuando hacía varios meses que aquellos habían sido despedidos por la actora, despido que tuvo lugar el 12 de diciembre de 2005, y lo propio cabe decir del afianzamiento solidario que aquellos efectuaron en favor de OSSEOLIFE, sin que se comprenda bien qué trascendencia pudiera tener tal conducta desde la perspectiva de la ilicitud concurrencial que se invoca y con independencia de la posible vulneración del pacto de no competencia (vulneración que, por cierto, no han apreciado con base en dicha conducta los órganos del orden jurisdiccional social). Otros testigos, como se pormenoriza en la sentencia, declararon conocer a los demandados como comerciales de la actora. La testigo Doña Sofía reconoció ser cliente de ambas empresas (IMPLADENT y OSSEOLIFE). La incidencia surgida en relación con un producto servido a Doña Clara tampoco puede tener la significación que la apelante pretende: si IMPLADENT lo facturó, ello evidencia que se trataba de un producto suyo y no de OSSEOLIFE, y revela que el demandado Don Teodosio lo vendió precisamente en tal concepto, es decir, como producto de IMPLADENT, de manera que el hecho de que, al pretender esta cobrarlo de la referida clienta, el producto pudiera encontrarse ya abonado a dicho comercial, lo más que sería capaz de evidenciar es que -bien por un error de doble facturación, bien por error involuntario de su comercial, bien por cualquier otra circunstancia, incluida en su caso la actitud consciente de este último- el Sr. Pedro Antonio omitió ingresar su importe en la caja de IMPLADENT. Ahora bien, cualquiera que fuere la reprochabilidad de dicha conducta, es evidente que la misma no representa una actuación realizada en provecho de OSSEOLIFE y en competencia con IMPLADENT, con lo que su proyección concurrencial sería, en todo caso, inexistente.

Por otro lado, la aportación como Documentos 41 y 42 de la demanda de sendas facturas giradas por OSSEOLIFE contra dos entidades (IGLESIAS DENTAL S.L. y MILLENIUM DENTAL) que también eran clientes de IMPLADENT no nos acredita que dichas empresas adquiriesen los productos facturados -como indica la apelante- en la errónea creencia de que los adquirían de esta última, ni se han proporcionado las pruebas necesarias para poder valorar los concretos hechos o conductas (vrg., indicaciones verbales de los demandados) que pudieran eventualmente haber provocado esa errónea creencia. Además, ningún valor probatorio cabe atribuir a la nota manuscrita obrante en la segunda de dichas facturas ("Comprado a Maximino ") cuando, negada tal imputación por los demandados, no se ha adoptado iniciativa alguna tendente a determinar la autoría material de dicha anotación ni a indagar la razón de ciencia de quien la extendió.

Con respecto a los informes de una empresa de investigación privada acompañados a la demanda, se ha de indicar lo siguiente :

1.- Que la veracidad de sus datos ha sido negada por los demandados y que el Art. 265-1,5º L.E.C ., en relación con los hechos relevantes contenidos en esa clase de informes, nos indica que ". si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical .". Pues bien, el detective Don Maximiliano manifestó no conocer aquel de los informes de investigación sobre el que se le preguntó. Y en lo referente al detective Don Carlos María , el letrado de la actora, pese a interesar la exhibición de los informes acompañados a la demanda como Documentos 31, 32 y 33, únicamente le inquirió sobre la veracidad de dos concretos seguimientos de los reflejados en dichos documentos: los verificados en los días 21 y 29 de noviembre de 2005.

2.- Que, aun admitiendo la veracidad del contenido de aquellos informes en lo referente a los seguimientos realizados en las dos indicadas fechas, únicos que pudieran tener alguna relevancia concurrencial (téngase en cuenta que los seguimientos reflejados en los Documentos 45 y 46 son posteriores en algo más de un mes al despido de los demandados), lo cierto es que las visitas asiduas e incluso las permanencias prolongadas de los Srs. Maximino y Pedro Antonio durante esas fechas en las oficinas de OSSEOLIFE carecen de un valor determinante en orden a acreditar su prestación de servicios para dicha entidad. Pero, aun cuando así fuera, no puede perderse de vista el hecho de que esas visitas se habrían producido con solamente 12 o 13 días de antelación respecto de la ruptura de su vínculo laboral con la demandante, y además en un contexto en el que la reestructuración empresarial o cambio organizativo que estaba acometiendo la apelante determinó, algo antes del despido de los demandados, la baja voluntaria de un comercial y, poco después, el despido de otro, ambos pertenecientes también a la plantilla del área de Madrid (así lo declaran las sentencias la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid). Y en casos similares esta Sala (por ejemplo, en la sentencia de 16 de abril de 2008 ), ha entendido que entra dentro de lo comprensible que, todavía trabajando para la anterior empresa, los empleados mantengan encuentros con quienes tienen el propósito de asociarse en el futuro inmediato o que den pasos meramente preparatorios para esa próxima actividad, habiéndose considerado incluso que la constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil al resultar normal que el que se propone cambiar de trabajo procure, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer a la mayor brevedad su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero.

CUARTO.- Desde un plano más general y en relación con el virtual desarrollo por parte de los demandados, una vez extinguida su relación laboral con la apelante, de la práctica conocida como "captación de clientela", debe señalarse que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que, descartando la concurrencia en tales supuestos de ilícitos de violación de secretos o de inducción de los tipificados en los Arts. 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal , proceden a analizar la conducta a la luz de la cláusula general de la buena fe del Art. 5 de dicha ley . Y debe indicarse al respecto que, siendo abundantes las resoluciones que descartan la aplicabilidad de dicha norma, tampoco son infrecuentes aquellas que, partiendo de una base dogmática común a la invocada en las primeras, aprecian la existencia de esa clase de ilicitud. Ahora bien, si nos adentramos en el análisis de unas y otras, no advertiremos contradicción entre ellas: sencillamente, parten de presupuestos fácticos distintos a los que aplican aquella base dogmática idéntica, como se ha dicho, en todos los supuestos. Si se acomete un estudio comparado de las resoluciones recaídas, no es difícil abstraer una característica común en relación con la base fáctica que el Alto Tribunal considera propicia para la apreciación de conductas contrarias a la buena fe: como ya adelantamos en el primer ordinal de la presente fundamentación, en todas las resoluciones de signo condenatorio se detecta que la "captación de clientela" ha sido llevada a cabo por el demandado con infracción del denominado principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, o, lo que es igual, se trata en todos los casos de supuestos en los que se aprecia la presencia de conductas "ineficientes" en el sentido de tratarse de iniciativas desarrolladas en el mercado prevaliéndose el infractor de ventajas que no ha obtenido mediante su propio esfuerzo sino que lo ha hecho más bien parasitando posiciones de prelación alcanzadas en virtud del esfuerzo ajeno (normalmente el esfuerzo de quien se presenta en el proceso con la condición de demandante).

Paradigma del fenómeno descrito lo podemos encontrar en el estudio comparativo de las S.T.S. de 24 de noviembre de 2006 y de 8 de octubre de 2007 (sentencias cuya redacción es debida, además, a idéntico ponente). Ambas resoluciones abordan el problema de la tensión entre los principios éticos derivados del postulado de la buena fe concurrencial que enuncia el Art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , por un lado, y los principios de competencia económica y de libertad de empresa. Y lo hacen de manera similar :

"..forzoso es, como hacen entre otras las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1997 y 11 de octubre de 1999 , partir de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho al trabajo (artículo 35 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, esto es, se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado."

Pues bien, si buscamos explicación al hecho de que, sobre esa base dogmática común, la primera de las sentencias mencionadas rechazara la concurrencia de la ilicitud definida en el Art. 5 L.C.D. y que la segunda la apreciara, enseguida detectamos que el criterio diferencial estriba en que, a partir de la resultancia fáctica de una y otra resolución, en la S.T.S. de 8 de octubre de 2007 concurrían méritos para calificar la captación de clientela protagonizada por los demandados como conducta "ineficiente", característica que, en cambio, no podía apreciarse en la conducta de similar naturaleza examinada en la S.T.S. de 24 de noviembre de 2006 . Así, en esta última se razonó, en concreto, que "..Desde esta perspectiva, la constitución de una entidad mercantil (la Sociedad Anónima Laboral), la captación de clientela, que no puede haberse producido con anterioridad puesto que la misma sentencia señala que cuando se inician las actividades de la SAL carece de cartera de clientes, el hecho de haber utilizado los conocimientos adquiridos desde el puesto de Director Comercial, la política de precios descrita, y los comportamientos que se señalan en la Sentencia no pueden ser subsumidos en la cláusula general del artículo 5 LCD, y desde este punto de vista, sin perjuicio de lo que quepa concluir del examen de cada una de las conductas tipificadas en relación con la respectiva norma de tipificación, la aplicación del artículo 5 LCD solo podría basarse en los límites éticos generales, que se reconducen a los buenos usos y prácticas mercantiles, pero que no afectan a la estructura competitiva ni al normal funcionamiento del mercado, lo que no es suficiente para considerar que se ha producido una competencia desleal, y habrá de estarse, en su caso, a las conductas tipificadas en concreto..". Por el contrario, en la S.T.S. de 8 de octubre de 2007 se indicó que "..Los hechos apreciados apuntan, sobre todo, al dato de que en pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 220 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos, supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se han tenido que someter a la decisión de la Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal .." (énfasis añadido).

Como vemos, pues, lo esencial para valorar el carácter de doctrina jurisprudencial aplicable al caso de las sentencias del Tribunal Supremo que versan sobre esta materia es comprobar si en el supuesto examinado por cada resolución invocada se han apreciado o no, en función de las particulares circunstancias concurrentes, méritos suficientes como para detectar en la conducta enjuiciada algún grado de "ineficiencia" desde el punto de vista concurrencial (vgr., en la S.T.S. de 19 de abril de 2002 se denota la apreciación en la conducta de los demandados de signos elocuentes de "ineficiencia" concurrencial pues no en vano se indica en ella que "..la adquisición de la práctica totalidad de tal clientela, de la que desde el primer momento dispuso la Sociedad demandada, no lo fue valiéndose de su propio esfuerzo de captación en la leal concurrencia del mercado, sino que la vino a "hurtar" de su competidora, aprovechándose conscientemente -difícilmente podía ser de otra forma- del abuso de confianza de los empleados de aquélla ..")

Así las cosas, de lo que en el presente caso se trata es de ponderar si, en el caso de que considerásemos que fueron los Srs. Maximino y Pedro Antonio quienes captaron a través de OSSEOLIFE, una vez extinguida su relación laboral con IMPLADENT, a alguno de los escasos testigos que reconocieron ser clientes de esta o de ambas, la conducta observada por ellos habría sido o no una conducta contraria al principio de competencia por mérito de las propias prestaciones o, lo que es igual, determinar si a través de ese comportamiento se habrían prevalido o no ineficientemente de alguna ventaja competitiva no atribuible a su propio esfuerzo o, en definitiva, a las propias habilidades y capacidades por ellos alcanzadas en el decurso de su trayectoria profesional. Al respecto debemos indicar :

1.- Como tiene declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 18 de mayo de 2006 , las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador o del directivo son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. De lo actuado en el proceso se desprende que los demandados cuentan en su haber con una dilatada trayectoria profesional en el sector, especialmente el Sr. Pedro Antonio , cuya familia ha pertenecido siempre a ese mismo sector, siendo esta, como la propia apelante ha reconocido, la razón que determinó su selección como comercial para la zona de Madrid.

2.- Como se ha razonado, la STS de 8 de octubre de 2007 , ya analizada, no juzgó contraria "per se" al Art. 5 L.C.D . la conducta consistente en captar la clientela de la actora sino que partió del hecho de que en pocos días los demandados habían logrado casi el 40% de los primitivos clientes de esta para deducir, a partir de ese dato, que aquellos deberían haber desarrollado necesariamente contactos previos, mientras permanecían al servicio de la demandante, para lograr ese fulminante resultado. Nada parecido, pues, a lo sucedido en el caso que nos ocupa. La apelante acompañó a su demanda (Documentos 28 y 29) unos listados de supuestos clientes suyos y un escrito emitido por un directivo propio adverando aquellos listados (Documento número 30), documento este al que, considerando su origen, únicamente podemos atribuir un alcance meramente alegatorio y en modo alguno eficacia probatoria. Pues bien, negado por los demandados que tales listados reflejen fielmente los clientes de IMPLADENT en la zona de Madrid, ningún esfuerzo probatorio ha llevado a cabo la apelante para acreditarlo. Como Documento 53 aportó un informe emitido por quien al parecer es su auditora (GRANT THORNTON) en el que se nos dice que corresponden a ventas efectuadas por los Srs. Maximino y Pedro Antonio determinadas facturas obrantes en un denominado Anexo I, documento este último cuyo contenido desconocemos al no acompañarse al propio informe que a él se remite. Siendo ello así, ninguna relevancia podemos atribuir a las conclusiones que emitió el perito economista Don Juan Pedro si tenemos en cuenta que su punto de partida estuvo constituido por la aceptación de que, en efecto, quienes obraban en los listados (Documentos 28 y 29) eran precisamente clientes de IMPLADENT.

Por la tanto, no puede afirmarse en el caso examinado que un discreto trasvase de clientela como lo sería el representado por los escasos testigos a los que nos hemos referido -que, además, refirieron que simultaneaban pedidos a una y otra empresa- se haya logrado de manera ineficiente, es decir, violentando el principio de competencia por mérito de las propias prestaciones, del propio esfuerzo y de las propias capacidades. Y si débil es la base probatoria relativa al desarrollo por parte de los Srs. Maximino y Pedro Antonio de conductas captativas de clientes de IMPLADENT, más débil aún -por no decir inexistente- es la prueba de que lo hayan verificado utilizando en su provecho y parasitando la reputación de esta última mercantil, con lo que inapreciable resulta también, con mayor motivo, la concurrencia de la clase de ilicitud definida por el Art. 12 de la Ley de Competencia Desleal . Ello determina, en definitiva, el fracaso del recurso de apelación.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de IMPLADENT S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.