Sentencia Civil Nº 131/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1007/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES NÚMERO 316/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1.007/09

SENTENCIA N.º 131/10

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

MAGISTRADOS

DON JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a 17 de marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores número 316/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, sobre medidas de hijos menores, seguidos a instancia de D. Olegario , representado en el recurso por la Procuradora Dª. Margarita Zafra Solís y defendido por el Letrado Don Juan C. Macias Martín, contra D.ª Natividad , representada en el recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado Don Javier Aguilera Hellín; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de junio de 2009 , aclarada por Auto de 25 de junio de 2009 , en el juicio de menores número 316/08 , del que este rollo dimana, cuyas partes dispositivas dicen así: " que debiendo estimar como estimo la demanda presentada por Olegario representado por la Procuradora Dª. Margarita Zafra Solís frente a Dª Natividad , representada por el procurador D. Javier Bueno Guezala, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hija común:

1)La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a D. Olegario , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2) Como régimen de visitas para Dª. Natividad éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que está bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con éste y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la incorporación de la menor al colegio los lunes, así como dos días a la semana desde la salida del colegio de la menor hasta las 20 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca y semana Santa y un mes en verano: julio o agosto, dividido en quincenas; eligiendo estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo en años impares la madre y en los pares el padre, debiendo hacerse la elección de las vacaciones de verano en los quince primeros días de mayo.

3) Por el capítulo de alimentos a la hija menor Dª Natividad abonará a D. Olegario , por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes la cantidad mensual de 100 euros en la cuenta corriente que a tal efecto designe D. Olegario . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el INE u organismo que los sustituya. Abonándose por cada progenitor al 50% los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes"

Y aclarada en auto de 25 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva dice:

"Dispongo aclarar la sentencia de 12 de junio de 2009 , en el presente procedimiento de guardia y custodia y alimentos de menor núm. 316/08; el sentido indicado en el Fundamento de derecho único de esta resolución".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de marzo de 2010 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra..D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos seguidos a instancia de D. Olegario , para la adopción de medidas en relación con la menor Casilda , nacida el 18 de septiembre de 2004, fruto de la relación de convivencia mantenida por el citado con Dª. Natividad , en fecha 12 de junio de 2009, se dictó Sentencia, aclarada por Auto de 25 de junio de 2009 , en cuyas resoluciones se acordó estimar la demanda y, en su virtud, atribuir la guarda y custodia de la menor al padre, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores; se fijó el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre, en cuanto que progenitora no custodia y como alimentos en favor de la menor y a cargo de la madre , se establece la suma de 100 euros mensuales, abonables dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre, suma que será actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, debiendo abonar ambos progenitores el 50% los gastos de naturaleza extraordinaria que origine la menor, todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas. Frente a esta Sentencia se alza en apelación D.ª Natividad , a través de su representación procesal, suplicando, bajo la alegación genérica de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo, la revocación de la Sentencia y en su lugar, y con carácter principal, se dicte otra en virtud de la cual se atribuya a la madre la guarda y custodia de la menor, estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas en los mismos términos que los que establece la Sentencia a favor de la madre y un derecho de alimentos a favor de la menor y a cargo del padre en la misma cuantía y condiciones acordadas en la Sentencia, o, subsidiariamente, sino se accede a su pretensión de guarda exclusiva, se establezca un régimen de guarda y custodia compartida, dividiendo los periodos vacacionales de la menor por mitad entre los padres, asumiendo cada progenitor los alimentos de la menor durante el tiempo en que permanecen bajo la guarda de cada uno, satisfaciéndose por mitad los gastos de índole extraordinaria, todo ello con imposición de costas a quien se opusiere. A estas pretensiones del recurso de apelación se han opuesto tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en tono a la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes, se hace preciso poner de manifiesto que toda ruptura matrimonial, al implicar la cesación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos permanezcan bajo la guarda conjunta de los dos progenitores, debiendo necesariamente encomendarse la guarda bien a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro progenitor para realizar las labores cuidadoras o educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia de los menores de forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la Ley 15/2005, de 8 de Julio . El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el favor minoris recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 . Ello quiere decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil , y, así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo, cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, etc. El artículo 92 de Código Civil solo autoriza el ejercicio de la guarda en forma compartida por ambos progenitores cuando los dos están de acuerdo en ello, lo que no ocurre en el supuesto examinado, o, aún cuando aún no habiendo acuerdo entre los progenitores, dicha forma de guarda sea la única en que se protege adecuadamente el interés del menor, exigiéndose siempre, en ambos casos, que haya informe favorable del Ministerio Fiscal. Proyectando estas consideraciones al caso de autos, se está en la necesidad de desestimar la pretensión de guarda compartida, habida cuenta que, no solo no hay acuerdo alguno entre los progenitores en tal sentido, sino que además, tampoco hay informe favorable del Ministerio Fiscal. , que expresamente ha mostrado su oposición a la guarda compartida, y además no concurre circunstancia alguna que aconseje estimar esta forma de ejercicio de la guarda de la menor, como única forma de proteger adecuadamente el interés preferente de la niña. Así las cosas la valoración conjunta de las pruebas practicadas en los autos, fundamentalmente del informe emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado de 1ª instancia, tras la función revisora propia de esta alzada, permite a la Sala concluir que la juzgadora a quo, al decidir la atribución de la guarda del menor en favor del padre, no ha incurrido en error valorativo alguno. En efecto, no podemos olvidar que la menor, nacida el día 18 de septiembre de 2004, cuenta a la fecha de esta Sentencia con una edad de 5 años y medio siendo así que desde que se produjo la ruptura de sus padres, cuando la menor contaba con apenas tres años de edad, la madre delegó los cuidados y atenciones de la menor en el padre, que ayudado activamente por su familia extensa en el cuidado y educación de la menor , no solo permitió sino que propició que madre e hija mantuvieran un contacto amplio y flexible, situación esta que ha sido de facto, la que se ha venido manteniendo desde la ruptura de la pareja, resultando del informe emitido por el equipo técnico que, no obstante la falta de comunicación y reproches mutuos habidos entre los litigantes, ellos han sabido dejar sus diferencias al margen de la menor, que mantiene relaciones positivas con los adultos, lo cual es encomiable y demuestra la importancia que la menor tiene para cada uno de los padres, los cuales, ambos , han expresado su deseo de implicarse activamente en la vida de su hija. En dicho informe se refleja que los dos presentan cierto grado de inmadurez y aún no tienen estabilizadas sus vidas, por lo que no pueden asumir solos los cuidados y atenciones de su menor hija, sino que precisan de la ayuda de terceros, habiendo contado siempre con la ayuda de la abuela paterna, que ha colaborado en los cuidados de la menor desde su nacimiento. En la situación que de hecho ha mantenido la menor desde la ruptura de sus padres, en que ha permanecido bajo la guarda de su padre, ayudado por la abuela paterna, facilitando y propiciando este entorno paterno de la menor los contactos madre e hija, y cuidando de que la madre sea una referencia en la vida de la niña , la menor ha adquirido y mantenido, como resulta del informe examinado, un alto grado de estabilidad personal, emocional, escolar, y familiar, con apego a todos los miembros de la unidad familiar, incluida la madre, alcanzado todo ello, insistimos , en este entorno paterno, en el que ha crecido durante sus cinco años y medio de edad, teniendo una imagen materna y paterna presente en su vida, lo que hace conveniente , en aras de tutelar adecuadamente el interés superior de la niña, mantener la situación actual, que sin duda evitará a la menor, los riesgos que se podrían derivar de someterla , en su vida cotidiana , a cambios que en la situación actual son innecesarios, considerando la Sala que los vínculos afectivos que sin duda alguna tiene la menor para con su madre ,no solo se verán mantenidos sino incluso reforzados por el amplio régimen de visitas y estancias fijados en la Sentencia apelada, cuyo fiel cumplimiento define ser facilitado y propiciado por el padre y su entorno familiar, ello en beneficio de la menor, no siendo dable, como pretendía la recurrente, decidir sobre la guarda de la menor, prescindiendo de lo que pueda resultarle más beneficioso, para atender a premiar a aquel de los progenitores que alegue mayores méritos, pues no se trata de decidir un concurso entre los padres, sino de la salvaguarda de los intereses preferentes de la menor, procurándole la estabilidad necesaria para su adecuado desarrollo, por lo tanto , y como aconseja el equipo técnico, y acertadamente decidió la juzgadora a quo, la guarda de la menor, ha de ser atribuida al padre, procediendo así al rechazo íntegro del recurso de apelación, habida cuenta de que se hace innecesario el análisis de las cuestiones relativas a un régimen de visitas padre e hija y pensión de alimentos a cargo del padre, con la consecuente confirmación de la Sentencia objeto del recurso

TERCERO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante la desestimación del recurso de apelación, dada la naturaleza especial de la cuestión controvertida y las circunstancias especiales concurrentes en los autos, no se hace imposición, a ninguno de los litigantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Natividad frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-juez de 1ª instancia número16 de Málaga , en los autos de menores número 316/08 a que este rollo se refiere y, en su virtud debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, contra al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.