Sentencia Civil Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 5/2011 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 05/2011 - AUTOS Nº 187/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIEZ de GRANADA

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 131

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinticinco de marzo de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 05/2011- los autos de Modificación Medidas nº 187/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Samuel contra Doña Patricia .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha seis de octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º.- Que debía desestimar y desestimaba la demanda formulada por la Procuradora Sra. Serrano Peñuela en nombre y representación de DON Samuel contra DOÑA Patricia . No se hace expresa condena en costas" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Decía esta Sala en sentencias de 2 de Octubre de 2.009 y 15 de Enero de 2.010 que no es muy diferente el régimen sustantivo de la modificación de las medidas afectantes a los menores en sede matrimonial o no matrimonial, aunque en aquel supuesto tengan un régimen unitario con base en el articulo 91 del código civil , en tanto en este han de aplicarse los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales -artículos 154 y ss del citado código -, si bien en ambos es prevalente el interés del menor, principio de rango constitucional en el artículo 39 de la C. E . y que está presente asimismo, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor -y su expresión autonómica, la Ley 1/98 de 20 de abril en su artículo 3 -, y ha sido acogido en textos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de Noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92 , aprobada por el Parlamento Europeo, principio básico que se refleja asimismo en el código civil, citándose al efecto su art. 92, en su redacción operada por Ley 15/2005 de 8 de Julio , y los artículos 154, 156, 158, 161 y 172 del mismo en donde se hace referencia al interés de los menores o a la adopción de medidas en su beneficio.

Por otra parte la obligación de alimentos, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador (art. 93, 145, y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos -artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 .

SEGUNDO.- A la luz de esos principios debe analizarse el caso de autos, en el que se pretende la suspensión de la obligación de alimentos para con su menor hijo, hoy de 9 años de edad, en tanto el actor se encuentre en situación de demandante de empleo, debiendo significarse que la obligación alimenticia a favor de los hijos menores no puede condicionarse a las demás circunstancias económicas de los progenitores, cuanto mas si estas circunstancias no tienen el carácter de indispensabilidad que tiene la obligación alimenticia. Ya se ha dicho que la obligación alimenticia tiene carácter preferente, como se infiere de lo dispuesto en el art. 145 párrafo tercero y 152 número segundo del código civil , y tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 2 de Diciembre de 1.987 ) como el Tribunal Constitucional (Sentencia de 12 de Diciembre de 1.984 ) consideran que tiene una naturaleza de ius cogens, de modo que prevalece el interés de los hijos en defecto de acuerdo de los progenitores o frente al que los padres pudieren tomar.

En el caso de autos, aunque el actor conste como demandante de empleo, tal situación no se compadece con el hecho de satisfacer mensualmente una elevada cuota del préstamo hipotecario que concertó para adquirir una vivienda de nueva construcción, una vez se produjo la ruptura de la relación de pareja, de modo que las cantidades que ha venido percibiendo en situación de desempleo, así como cualquier otra clase de recurso oculto, las ha destinado al pago de obligaciones no preferentes a la de alimentos de su menor hijo, quien no solo debe tener cubiertas sus necesidades de alimentos sino que ni aun debe correr el riesgo de verse privado de ellas, aun en la mínima cantidad concedida, por lo que no cabe suspender la misma como se pretende, de modo que la sentencia debe ser confirmada y desestimado el recurso.

Por ultimo una breve referencia a la pretensión de fijar el lugar de recogida del menor en el punto de encuentro, en vez de en el lugar acordado en la sentencia, pretensión contenida en la demanda pero que no se ha sostenido en el escrito de recurso que obra al folio 196, por lo que es ajena a la apelación y en todo caso, porque tampoco procedería al no estar acreditadas las circunstancias de hecho en que se hacia descansar tal petición, ya que no se ha probado que la progenitora no resida con su hijo en la residencia fijada por la sentencia.

CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Luisa Cortés de la Flor en la representación de Don Samuel contra la sentencia de seis de octubre de dos mil nueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Granada en autos de Modificación de Medidas número 187/2009 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.