Sentencia Civil Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 297/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00131/2011

Rollo Núm. ................ 297/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Toledo.-

J. Ordinario Núm. .... 472/2006.-

SENTENCIA NÚM. 131

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de abril de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 297 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 472/2006 , en el que han actuado, como apelantes LA CASA INTELIGENTE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hipólito González; D. Pedro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Rico; y como apelados impugnantes D. Secundino , Dª Edurne , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Fieiras; y D. Jose Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 16 de noviembre de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª José Díaz Fieiras, en nombre y representación de D. Secundino y de Dª Edurne , contra la entidad La Casa Inteligente, S.L., representada por la Procuradora Dª Mariola Hipólito, y en consecuencia debo condenar y condeno a La Casa Inteligente, S.L., a realizar las siguientes reparaciones: a) Abrir los huevos de luz en las ventanas de la planta semisótano, dotando de luz y abriendo los huevos pertinentes, debiendo ejecutarse las mismas de conformidad con el informe pericial aportado por la demandante y bajo la supervisión de dicho perito conforme al punto 2.3.1.a) de dicho informe pericial en el plazo máximo de 4 meses desde la notificación de la presente resolución, con apercibimiento de ser ejecutadas por los demandantes a su costa y compensadas según se ha determinado en el informe pericial. B) Igualmente debo condenar y condeno a La Casa Inteligente S.L., a que indemnice a los demandantes en las siguientes cantidades: 1º) Por la diferencia de ocupación en el terreno conforme al informe pericial de 19,50 metros cuadrados, han de ser indemnizados en la cantidad fijada en el informe pericial de 280 euros por metro cuadrado, esto es, en total en la cuantía de 5.460 euros (cinco mil cuatrocientos sesenta euros), por la diferencia de entrega de una vivienda tipo B en vez de la A pactada; 2º) Procede condenar a la demandada La Casa Inteligente S.L., a que abone a los codemandantes, además de la cantidad anticipada por los mismos por la compra de la cancela en la cuantía de 592,76 euros, la prevista para el automatismo de la misma, por lo que por ambos conceptos deberá abonar la cantidad de 1.460,77 euros (mil cuatrocientos sesenta euros con setenta y siete céntimos de euro); 3º) Del mismo modo, la parte demandada La Casa Inteligente S.L., está obligada a abonar el importe de la caja fuerte en la cantidad de 159,03 euros (ciento cincuenta y nueve euros con tres céntimos de euro); 4º) La parte demandada deberá indemnizar igualmente a los demandantes por el concepto de urbanización de la parcela, por el ajardinamiento de la parte delantera de la parcela con vegetación de tipo mediterráneo, en la cantidad de 577,79 euros (quinientos setenta y siete euros con setenta y nueve céntimos de euro); 5º) Igualmente la demandada La Casa Inteligente S.L., deberá indemnizar a los demandantes por el concepto de los vidrios de tipo climalit, en cuanto al menor espesor ejecutado, en la cantidad de 28,85 euros (veintiocho euros con ochenta y cinco céntimos de euro); 6º) la demandada La Casa Inteligente S.L., deberá indemnizar a los demandantes por el retraso en la entrega de llaves, desde octubre de 2004 hasta julio de 2005 ambos inclusive, conforme al precio de alquiler medio de la zona en la que se ubica la propiedad, y considerando que la cantidad ajustada es de 400 euros al mes, conforme al precio de mercado en una población como Bargas, procede la cantidad por este concepto de 4.000 euros (cuatro mil euros); 7º) En cuanto a la indemnización por el retraso en obtener la licencia de primera ocupación para la habitabilidad de la vivienda, procede estimar dicha pretensión a favor de los demandantes conforme a lo recogido en el suplico de la demanda, esto es, en función del interés legal sobre el precio de la vivienda desde el 28 de julio de 2005 hasta la fecha en que se otorgue aquella. En cuanto a los intereses la parte demandada La Casa Inteligente S.L., estará obligada a abonar el interés legal de la totalidad de las sumas reconocidas a favor de los codemandantes desde el 28 de junio de 2006, como intereses moratorios (artículos 1.100, 1.01 y 1.108 del CC) además de los legales que se devengarán desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de las cantidades a las que ha sido condenada la demandada inicial La Casa Inteligente (art. 576 de la LEC ). Que debo condenar y condeno solidariamente a D. Pedro , a D. Jose Enrique , a Majilci S.L., y a la Casa Inteligente S.L., a que abonen de forma solidaria a los demandantes la cantidad de 4.334,24 euros (cuatro mil trescientos treinta y cuatro euros con veinticuatro céntimos de euro), por la reparación de las humedades sufridas, al ser de imposible o muy gravosa reparación. Igualmente todos los codemandados, La Casa Inteligente S.L., Majilci, S.L., D. Pedro y D. Jose Enrique , deberán abonar solidariamente los intereses legales y moratorios que devengue dicha cantidad estimada para la reparación de las humedades (4.334,24 euros). Todo ello sin efectuar pronunciamiento en las costas causadas para ninguna de las partes, al asumir cada una de ellas las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por La Casa Inteligente S.L., y D. Pedro , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Toledo, de fecha 16 de noviembre de 2009 , en virtud de pretensión efectuada por D. Secundino y de Dª Edurne , sobre acción de reclamación de condena a pago de cantidades y de condena de hacer derivada de vicios o defectos de la construcción, por incumplimiento del contrato de compraventa, frente a la promotora La Casa Inteligente S.L., la que tras su emplazamiento solicitó la llamada a la litis por intervención provocada del arquitecto de la obra D. Pedro y de una mercantil sobre la que no se admitió tal pretensión; para el posteriormente el interviniente provocado Sr. Pedro suplico la también intervención de los terceros D. Jose Enrique (aparejador de la obra), y de la mercantil Majilci, S.L., la que fue admitida, emplazándoles y contestando solo a la demanda el reseñado aparejador, y no así la mercantil, a quien se procedió a declarar en rebeldía; y siguiendo el procedimiento por sus trámites, previa proposición y práctica de la prueba, se terminó por dictar sentencia por la que se condenaba a La Casa Inteligente, S.L., exclusivamente a efectuar la apertura de huecos de en las ventanas de la planta semisótano, en la forma que se reseña en la parte dispositiva de la sentencia, así como la condenaba a al pago de cantidades por diferencia de ocupación en el terreno, la cantidad anticipada y la correspondiente al automatismo de la misma, el importe de una caja fuerte, ajardinamiento, vidrios de tipo climalit, retraso en la entrega de llaves, retraso en obtener licencia de primera ocupación e intereses de tales cantidades; también condenaba a La Casa Inteligente, con D. Pedro , D. Jose Enrique y Majilci, S.L., a que en forma solidaria indemnizaran en la suma que reseñaba por humedades de imposible o muy dudosa reparación y al pago solidario de los intereses legales y moratorios que devengue la cantidad objeto de condena; sin efectuar pronunciamiento sobre costas.

En primer lugar, contra tal resolución, tras anunciarlo, interpone recurso la demanda inicial La Casa Inteligente, S.L., que lo articula en base a alegar error en la valoración de la prueba en relación a la menor superficie de la parcela por ocupar 19,50 m2 el garaje, hecho que reconoce la sentencia y ordena, a la vez que concede la indemnización con sus intereses, a razón de 280 euros el m2; y además, se opone a todas aquellas indemnizaciones que supongan un pago de elementos contratados y hayan sido sustituidos en la sentencia por abono en metálico de su valor, tales como la urbanización de la parcela, la caja fuerte, la cancela y su automatismo y los vidrios de climalit, y oposición a dicha condena que se basa en la falta de acción de la actora para reclamar cuantías por esos conceptos, pues en su caso, lo único que puede reclamar es la reparación in natura de los mismos y no su compensación a metálico; y finalmente impugna la condena a que se refiere el punto 6º del Fallo ("... la demandada ..., deberá indemnizar a los demandantes por el retraso en la entrega de llaves, desde octubre de 2004 hasta julio de 2005, ambos inclusive, conforme al precio de alquiler medio de la zona en la que se ubica la propiedad, y considerando que la cantidad ajustada es de 400 euros al mes, conforme al precio de mercado en una población como Bargas, procede la cantidad por este concepto de 4.000 euros"), por infracción del art. 219, LEC ., que prohíbe la falta de determinación de la cantidad que se reclama, pues si observamos la demanda y su suplico, ni fija cuantía, ni fija las bases para determinarla que consistan en una pura operación aritmética. Terminó suplicando el dictado de una sentencia por la que se revocara la de instancia y se desestimara íntegramente la demanda, por los motivos de oposición alegados en el recurso.

También es recurrida la sentencia por el arquitecto superior Sr. Pedro , que alega un único motivo por infracción de principio dispositivo y/o de rogación (art. 216, LEC ), pues partiendo de la base de que "... si la actora no demandó al arquitecto, y tras el auto de intervención, sólo le demandó y exigió, responsabilidad por la apertura del hueco-ventana del trastero, y no por humedades (art. 401.2º ), reiterando por escrito su pretensión, sin variarla, en la audiencia previa, ni en el juicio, no cabe condenarle por cosa o concepto distinto, incurriendo la sentencia en incongruencia procesal (art. 218, LEC ), al no acomodar el fallo a ls concretas pretensiones ejercitadas (humedades, siquiera controvertidas entre actora y arquitecto)", por lo que suplicaba se dejara sin efecto la condena a que dicho arquitecto indemnizara en la suma de 3.334,24 euros con sus intereses (humedades), con mantenimiento del resto de los pronunciamientos.

Por último, también recurren la sentencia los actores Sres. Secundino y Edurne , que inicialmente no habían impugnado el recurso, y al oponerse a los articulados, aprovecharon para a su vez impugnar la sentencia, e invocan error valorativo y falta de resolución de cuestiones objeto de la controversia judicial, que justifican la ampliación de la demanda frente al arquitecto; con suplica final de condena al Sr. Pedro , a que conforme a su escrito de ampliación de la demanda, en solidaridad con la Casa Inteligente S.L., responsa de la falta de apertura y ejecución del hueco-ventana del trastero núm. 1, indemnizando en su importe establecido en dictamen pericial, que se cuantifica en 1.251,19 euros (gastos generales más beneficio industrial al porcentaje del 19% no incluidos e IVA al tipo actual del 18% no incluido) y que es susceptible de oportuna revisión a día de hoy, más los intereses legales y procesales que se devenguen de la suma total y condena en costas.

SEGUNDO: Comenzando por la impugnación que se realiza por los actores Sres. Secundino y Edurne , por su evidente y estricto contenido procesal, y a la que se opone el arquitecto Sr. Pedro , no cabe rechazar como extemporánea tal impugnación, sin que sea admisible el alegato de que al socaire de contestar a la impugnación de la sentencia efectuada por otro litigante, puede quien no recurrió y al formular escrito de oposición, impugnarla en aquello que le resulte desfavorable, que es posibilidad que admite el art. 461.1, in fine, LEC , cuando dice que "... del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas ... para que presenten, ..., escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable"; y añade su número 2 que "... los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición". Son dos supuestos distintos, el de la anuncio de recurso, con luego no articulación de los motivos de impugnación, en el que procede su declaración de desierto; y, la posibilidad legalmente admitida de quien no impugna inicialmente pueda hacer uso de esa facultad al oponerse a la impugnación y en relación a lo que la sentencia le sea desfavorable. Por tanto, no cabria la impugnación y devendría inadmisible cuando la misma fuere formulada por una de las partes litigantes ( S. AP. Santa Cruz de Tenerife, 26.1.2009 ), que hubiera preparado el recurso de apelación, sin presentar después escrito de interposición del recurso (lo que implica su deserción, con independencia de que se declare formalmente), por lo que devendría inadmisible. No es este el caso. El art. 461.1, autoriza la impugnación del que inicialmente no la hubiere anunciado, y el núm. 2 ya se refiere a la forma de llevarla a cabo por el litigante que inicialmente no hubiere recurrido. Como dijo la S. AP. de A Coruña de 22.2.2008 , siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales que cita "... esta vía de impugnación de la resolución, al oponerse al recurso interpuesto en tiempo y forma de adverso, sólo puede ejercitarla quien sea «parte apelada», como expresamente establece el título del artículo 461 comentado, porque la ley quiere proporcionar a la parte que inicialmente no ha apelado, que se ha aquietado con la sentencia, la oportunidad de impugnar la resolución a la vista del recurso de la contraria. Pero lo que no es admisible es que cuando se ha preparado la apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte deje transcurrir el plazo de veinte días, y no lo interponga; y en consecuencia se declare desierto su recurso (artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y posteriormente, al socaire de oponerse al recurso de quien sí lo preparó e interpuso en tiempo y forma, extemporáneamente formule una impugnación. Actuación vetada por el propio artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que restringe la posibilidad de presentar escrito de impugnación a «quien inicialmente no hubiera apelado»; y quien preparó un recurso y posteriormente no lo interpuso, admitiendo que se declarase desierto, sí ha sido inicialmente apelante. Esa posibilidad de recurrir de esta forma supondría recuperar un derecho al que renunció, lo que conllevaría dejar sin efecto la resolución declarativa de la deserción del recurso. No son dos momentos acumulables. No puede aquietarse por un lado a la sentencia, mediante esa actitud omisiva y luego mostrar una disconformidad extemporánea. Por lo que la causa de inadmisión se convierte en desestimación". Por lo que, no siendo este el supuesto de autos, sino el de no impugnación inicial y luego hacer uso de la misma al oponerse al recurso de la contraparte, la posibilidad la recoge la norma y debe ser admitido.

Ahora bien, descendiendo al primer motivo de su recurso, y transcribiendo textualmente a lo que aquí importa, señala que "... lo que denuncia es que se comprueba que la resolución de 16 de noviembre de 2009, omite absolutamente cualquier pronunciamiento al respecto de la ampliación de la demanda, formalizada por esta parte exclusivamente contra et arquitecto proyectista y director de las obras por razón de la falta de hueco-ventana en el trastero número 1 del semisótano"; y añade que "... y dicha omisión se debe a que, como ya queda apuntado, el Juzgador a quo confunde aquellos huecos que, comprometidos en el contrato de compraventa, se verán, finalmente, cegados por la disposición pareada o adosada del garaje, privando de luz y ventilación a las dependencias del semisótano , con el otro hueco-ventana, que también falta, y que se reclamó al arquitecto una vez que consta previsto en su proyecto de ejecución".

Por tanto, y aun cuando la consecuencia jurídico-procesal no sea mencionada, se está refiriendo, o está poniendo de manifiesto que la sentencia recurrida está incurriendo en incongruencia omisiva (art. 218, LEC ). Al respecto del tratamiento de la incongruencia omisiva en el recurso de apelación, ha declarado esta Sala su rechazo en supuestos de que se incluya como motivo de impugnación sin antes haber acudido a la subsanación y complementación de la sentencia conforme exige el art. 215, LEC , como forma de que el pronunciamiento de la instancia pueda ser sometido a contradicción, al tratarse de un pronunciamiento omitido.

En su tratamiento jurisprudencial, lo que se sanciona en el art. 218 LEC , «incongruencia omisiva» es el haber «... omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas...»; y a «... pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito..», esto es no a cualesquiera «alegaciones» o «hechos» alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesado en el «petitum». Ahora bien, desde la perspectiva del recurso de apelación, el art. 459, LEC ., impone al recurrente la obligación de la denuncia "oportuna" de la infracción cometida si fuere procesalmente posible, como es el caso, ya que notificada la sentencia, la parte observó esas omisiones, y en lugar de solicitar su complementación, ni siquiera acudió directamente al recurso directamente al recurso, sino que acudió al trámite de los arts. 461, 1 y 2 para, haciendo uso de la impugnación, denunciar tal omisión. Se contraviene así el espíritu de la norma, pues ya que como se señalaba en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento civil, "... se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias....", y sin que ello suponga "... forzar el mecanismo del denominado «recurso de aclaración» y así podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento"; y añade "... es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta, porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos, permitiendo sólo añadir los que se omitieron". Por tanto, en la omisión de pronunciamientos, lo procedente es acudir al trámite del art. 215, LEC ., como requisito previo y necesario, y solo en el caso de que intentada la subsanación y/o complementación de la resolución incompleta, fuera negada la misma en el auto dictado al efecto, podría intentarse su inclusión en el recurso; y lo expuesto es predicable tanto los motivos silenciados como de los rechazados en la audiencia previa, y antes de haberse recurrido el pronunciamiento de los primeros, debería haberse exigido razonamiento concreto en la sentencia, en cuanto es la única posibilidad de que conozca la Sala los motivos llevaron al Juez a quo a su rechazo; y todo ello sin perjuicio de las facultades que al Tribunal ad quem otorga el art. 465.2 de la Ley Adjetiva vigente; y al no haberse actuado por el recurrente en la forma señalada se rechaza el motivo.

El motivo segundo alega error en la apreciación de la prueba documental, y lo articula a través de la prueba documental aportada a las actuaciones y que dice que no analiza la sentencia, y que se circunscribe a que la misma no ha distinguido la doble responsabilidad que concurre en este caso y que se desprende, en lo que al arquitecto concierne, de las constataciones efectuadas por el perito interviniente a instancia de esta parte, ratificando su dictamen, como tampoco advirtió la responsabilidad de este facultativo, derivada de sus propios actos y exigible conforme a su proyecto modificado y, concretamente, en sus planos (doc. núm. 22, como págs.. 42.3, 43, 44.1,44.2 y 44.3), y planos que contemplan el hueco-ventana luego no ejecutado, con privación de luz y ventilación natural, con lo que se agravan las humedades; tratándose de una ventana que constaba como proyectada sin constar explicación de la causa de no ejecución. Sin embargo, tal motivo, y así se dice expresamente, se articula "... en estrecha relación con el anterior motivo", es decir, que como en el caso anterior se omite pronunciamiento sobre algo expresamente suplicado en los escritos rectores, por lo que la decisión de la Sala de no entrar en el análisis de aquél, en tanto la incongruencia omisiva que se constata y denuncia de la sentencia abarca al presente, hace que resultara un contrasentido llegar a la misma solución, de estimar el motivo, que si el anterior hubiere sido correctamente articulado, por lo que debe correr su misma suerte: y todo ello sin perjuicio de cuál sea la responsabilidad del promotor por el cambio de vivienda, al ser distintas la contratada y la entregada, y a las consecuencias de la misma, recordándose, con respecto al arquitecto recurrido, obiter dicta, y sin perjuicio de los razonamientos anteriores, que el mismo no firmó contrato alguno con el demandante y que, al propio tiempo, en el firmado inter- partes (estipulación 3ª: Declaración de obra nueva, párrafo 2º), el comprador asumía las modificaciones que en el proyecto debieran por necesidades legales, técnicas o comerciales, fundamentadas por la dirección facultativa, siempre que no supongan una alteración sustancial del objeto del contrato ni afecten al precio pactado. Se rechaza este recurso.-

TERCERO: En lo que afecta a los motivos de recurso de La Casa Inteligente, el primero incide en alegar error en la valoración de la prueba con respecto a la menor superficie de la parcela, al acordarse un principio un garaje en planta semisótano y construirse luego adosado a la vivienda, con lo que se perdido del jardín, o se ha ocupado del mismo 19,50 m2, que es la superficie que ocupa el garaje, y hecho recogido en la sentencia, que condena a razón de a razón de 280 euros el m2, con sus intereses, como indemnización de daños; sostiene en el recurso que existe error en la medición en de lo construido, que ocupa mayor superficie, con detrimento de la de la parcela, negando el perjuicio. Nos dice que el perito ha errado en la suma de las superficies de la vivienda construida, sin otra especificación, ni reseñar tal error, ni establecer dónde se encuentra el mismo, por lo que difícilmente puede valorar la Sala la incidencia que genéricamente denuncia, por lo que no se puede comprobar. Además, en su formulación, el recurrente, a su interés procesal, no hace mención de que aquí se ha entregado cosa distinta de la pactada, y si la parte cumplidora ha optado por el cumplimiento del contrato, lo fue con previa denuncia de esos incumplimientos, a cuya indemnización tiene derecho, en tanto que opta por esta forma de resarcimiento, en lugar del de la reparación in natura, que es el que parece preferir la parte, y que se desecha por el actor por razones obvias. Lo cierto es que cuando se adquiere una vivienda rodeada de una parcela, la adquisición se lleva a cabo en virtud de unas concretas expectativas, que se incumplen por el promotor al cambiar por otro el tipo de edificio a ejecutar, sea cualquiera su causa, pero en cualquier caso con desconocimiento del interesado, por lo que a éste, de aceptar el mismo, lo es con la lógica contraprestación por la entrega de esa cosa distinta. Por tanto, si se pactó que un elemento de la importancia del garaje se efectuara en el semisótano y luego se construye adosado a la vivienda, se está produciendo una alteración constructiva de lo pactado, que merma la superficie de la zona libre, lo que resulta evidentemente indemnizable, por lo que debe ratificarse el motivo, en tanto no se discute la valoración que se otorga al terreno que falta por el perito judicial.

La misma inconcreción se aprecia en el segundo de los motivos "... se opone a todas aquellas indemnizaciones que supongan un pago de elementos contratados y hayan sido sustituidos en la sentencia por abono en metálico de su valor" (urbanización de la parcela, caja fuerte, cancela y su automatismo y los vidrios de climalit, etc.). Según el motivo, la oposición "... se basa en la falta de acción de la actora para reclamar cuantías por esos conceptos, pues en su caso, lo único que puede reclamar es la reparación in natura de los mismos y no su compensación a metálico". El motivo ha de decaer en su misma formulación, en tanto lo que pretende es que, a su elección y pese a su incumplimiento, se sustituya el pago del valor de los defectos reseñados por la de su reparación in natura, obviando los dictados del art. 1100 y concordantes, CC , cuando sujetan el incumplimiento a la indemnización de daños y perjuicios, tratándose de norma que concretamente se invoca por los actores como fundamento de su pretensión. El motivo decae.

En tercer y último lugar, impugna la condena a ser indemnizado por el retraso en la entrega de llaves (octubre de 2004 hasta julio de 2005), conforme al precio de alquiler medio de la zona, que la sentencia fijó en 400 euros al mes, según precio de mercado de la localidad de Bargas, y que suponían 4.000 euros; y al respecto alega infracción del art. 219, LEC ., que prohíbe la falta de determinación de la cantidad que se reclama, pues si observamos la demanda y su suplico, ni fija cuantía, ni fija las bases para determinarla que consistan en una pura operación aritmética; si bien se trata de norma aquí no estrictamente aplicable, por cuanto su fundamento jurídico lo expone el actor a los folios 21 a 224 de la demanda, y en la súplica concretamente se pide "6º. Que se condene a La Casa Inteligente S.L., a indemnizar a mis mandantes por el tiempo que estos no pudieron poseer la vivienda y así disfrutarla, desde que se comprometió su entrega y hasta la entrega de llaves, y por tanto, durante el período de 1 de febrero de 2004 0 29 de julio de 2005, con arreglo al precio de alquiler medio de la zona en que se ubica esta propiedad". Por tanto, se está fijando como valor de indemnización el precio medio de alquileres en la zona de Bargas para ese tipo de viviendas y por el período temporal que determina; y luego, se período probatorio fue determinado tal valor renta, por lo que no cabe duda de que la presente indemnización fue correctamente suplicada.

Finalmente, no puede sustraerse la Sala a reseñar que la suplica del recurso es la revocación de la sentencia de instancia y que se desestimara íntegramente la demanda, por los motivos de oposición alegados en el recurso, cuando es lo cierto que existe motivos (ventanas) que no han sido objeto de impugnación. Se rechaza este recurso.

CUARTO: El último de los recursos que resta por analizar es el que opone el arquitecto superior Sr. Pedro , con un motivo en el que alega infracción de principio dispositivo y/o de rogación (art. 216, LEC ), pues partiendo de la base de que "... si la actora no demandó al arquitecto, y tras el auto de intervención, sólo le demandó y exigió, responsabilidad por la apertura del hueco-ventana del trastero, y no por humedades (art. 401.2º ), reiterando por escrito su pretensión, sin variarla, en la audiencia previa, ni en el juicio, no cabe condenarle por cosa o concepto distinto, incurriendo la sentencia en incongruencia procesal (art. 218, LEC ), al no acomodar el fallo a las concretas pretensiones ejercitadas (humedades, siquiera controvertidas entre actora y arquitecto)", por lo que suplicaba se dejara sin efecto la condena a que dicho arquitecto indemnizara en la suma de 3.334,24 euros con sus intereses (humedades), con mantenimiento del resto de los pronunciamientos.

El artículo invocado por el recurrente debe ser puesto en relación con el art.218, LEC , para así determinar si determinar si ha incurrido o no en el vicio de incongruencia, en tanto que conocido es que el art. 218, LEC ., exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito; y aunque autoriza al tribunal a que, sin apartarse de la causa de pedir, acuda a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los invocados por las partes, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso; no teniendo cobijo en la norma pronunciamientos que en mas, en menos o por cosa distinta, contradigan los establecido en ella; por ello, la congruencia procesal de la sentencia comporta la conformidad, correspon­ dencia o correlación de su parte dispositiva con la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso.

Pues bien, en el hecho que se enjuicia, habría de ser confrontado el petitum de la demanda -en este caso también de su ampliación respecto del arquitecto recurrente- para conocer si fuere de apreciar o no el defecto denunciado. Comenzando por la demanda inicial, y en lo que afecta al concepto "humedades", se recoge en el apartado 1º del suplico, en relación con los la ejecución de "... todas las obras y reparaciones, ... a que se refieren los puntos 2 y 3 del Hecho Sexto de la demanda y que se concretan..."; y examinados dichos puntos, el primero de ellos se refiere expresamente a las humedades; y respecto de la ampliación de la demanda -folios 242 a 244-, se refiere a que el arquitecto tiene una responsabilidad "propia y diferenciada" que concreta en la apertura de una ventana en el trastero.

Ahora bien, aquí no nos encontramos ante un problema de congruencia, sino más bien de alcance del petitum de la demanda en relación con los codemandados. Cuando se dirige la demanda inicial y se produce la intervención provocada, el interviniente se coloca en la misma posición procesal del resto de los codemandados que lo sean, como el promotor, el arquitecto técnico y la mercantil rebelde, por lo que a todos afecta, según sus propias responsabilidades constructivas, el suplico de la demanda. Aquí aparece como el daño -es decir, las humedades-, se imputan en la sentencia a todos los intervinientes en el proceso contructivo, conforme a la condena efectuada, que en este aspecto abarca también al arquitecto director; y siendo petitum distinto y diferenciado que se pida condena específica por cualquier otro aspecto (en este caso los huecos para ventanas), y se pretenda por la propiedad que su responsabilidad sea directa junto con la promotora, y que luego no se acepte en sentencia, lo que asume la sala en tanto es consecuencia del cambio de proyecto constructivo y responsabilidad exclusiva de quien incumple el contrato; pero en el resto del petitum del actor -aquí el inicial-, le abarca como al resto de los codemandados que han sido traídos inicial o sucesivamente a la litis. El recurso se rechaza.-

QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación que han sido interpuestos por la representación procesal de LA CASA INTELIGENTE S.L. y D. Pedro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 16 de noviembre de 2.009, en el procedimiento núm. 472/2006 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-