Sentencia Civil Nº 131/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 62/2011 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 62/11

Nº Procd. Civil : 567/08

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 131

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 2 de mayo de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 567/08, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 62/11; seguidos entre partes, de una como apelante D. Santiago , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por la Letrada Dª. BELÉN GARCÍA ZAPATERO, y de otra como apelada Dª Angustia , representada por la Procuradora Dª. AN A MARÍA LOZA NO MURIEL y dirigida por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN PEREZ APARICIO, y como apelados no opuestos Dª María y Dª María Rosa sobre acción negatoria de servidumbre.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Merino Palazuelo en nombre y representación de Dª Angustia contra Dª María Rosa , con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.- Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Merino Palazuelo en nombre y representación de Dª Angustia contra D. Santiago , Dª María , debo declarar y declaro que el solar sito en el casco municipal de empego (Zamora) en la CALLE000 número NUM000 , propiedad de Dª Angustia , se encuentra libre de cualquier clase de carga o gravamen de servidumbre que pueda afectarle en calidad de predio sirviente a favor de la finca de los demandados condenándoles a éstos a reconocerlo, con expresa imposición a los codemandados de las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 31 de marzo de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, estimó la demanda formulada por Dª Angustia contra el recurrente y Dª María y desestimando las pretensiones de éstos y estimando la acción negatoria de servidumbre, declaró que la finca descrita como solar sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de El Pego (Zamora) se encuentra libre de cualquier carga o gravamen que en calidad de predio sirviente hubiera de soportar a favor de las fincas de los demandados y les condenó al pago de las costas.

Este procedimiento se insta por la actora como consecuencia de la oposición que los demandados hicieron ante la Notaría en los trámites de acta de notoriedad complementaria a título público de adquisición para la inmatriculación de finca no inscrita, alegando que para el acceso a sus fincas y por la de la actora transcurría un camino que las comunicaba con la CALLE000 .

SEGUNDO .- La primera de las alegaciones del recurso de apelación imputa a la Sentencia objeto de recurso el haber incurrido en incongruencia extra petitum. Se basa dicha alegación en el hecho de que en la demanda se fundamentaba la acción negatoria de la servidumbre en la inexistencia de la misma y que el paso desde la calle a las fincas de los demandados no constituía servidumbre por haberse mantenido por la mera tolerancia del propietario del solar y sin embargo la Sentencia estima la demanda en base a la extinción de la servidumbre de paso por no uso de la misma que no se alegó en la demanda y sólo se hizo referencia a ella de forma subsidiaria en la Audiencia Previa, en la que la parte demandada y ahora recurrente se opuso a la alegación en ese momento de la extinción de la servidumbre. Nos encontramos pues, ante el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, basada en la inexistencia de servidumbre de paso al no concurrir los requisitos exigidos para considerar constituida la misma y en el que se alegó la extinción por no uso en la Audiencia Previa, por lo que al menos desde ese momento se conoció la alegación y la demandada pudo solicitar prueba en contrario.

Consideramos que el motivo ha de ser desestimado, porque según se expone en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 23 de Diciembre de 2009 y en las del Tribunal Constitucional 213/2.000, de 18 de Septiembre , 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo ), 20/1.982 , de 5 de Mayo, entre otras, para la determinación de la concurrencia o no de incongruencia ha de ponerse en relación el fallo de la Sentencia con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio ". En este caso concreto la comparación entre el fallo de la Sentencia y el suplico de la demanda no da lugar a exceso, defecto o contradicción y la negación de la existencia de la servidumbre exige a la parte demandada la prueba no sólo de la constitución de la servidumbre, sino de la pervivencia de la misma y, por ello, que la Sentencia de instancia examine si ha constituido esa servidumbre y si esta podría considerarse vigente en este momento, entendemos que no es atentatorio a la exigencia de congruencia.

TERCERO .- De este modo, lo primero que la Sentencia examina es si podría considerarse que sobre la finca de la demandante estuvo constituida una servidumbre y concluye que no. Parte correctamente de la extensión de las facultades del derecho de propiedad que se recoge en el artículo 348 del Código Civil , al establecer que la propiedad es el derecho a gozar y disponer de las cosas sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, y de la exigencia a quien alega la existencia de una servidumbre la prueba de la misma, porque la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes.

En este sentido, pues, correspondería a los demandados la prueba de la existencia de la servidumbre de paso que pretenden sobre la finca de la demandante y aun declarando como probado el hecho de que hacia el solar de la actora existen abiertos huecos a través de los cuales se accede a dicho solar y una situación de hecho puesta de manifiesto por la prueba pericial, documental y testifical que evidencia la existencia de un paso por la finca hacia esos huecos, concluye la inexistencia de dicha servidumbre y el paso por la mera tolerancia del antiguo titular del predio de que tratamos con sus convecinos y teniendo en cuenta que esa conclusión se basa en: 1) el hecho de que no existe base documental alguna para declarar la constitución de la servidumbre (los títulos no hacen referencia a ella); 2) no existe prueba testifical que ponga de manifiesto la constitución de la servidumbre en contraposición con la mera tolerancia; 3) lo único que se ha constatado es una situación de hecho que es susceptible de ser constitutiva de una u otra cosa; 4) que al hallarnos ante una servidumbre de paso que es una servidumbre de carácter discontinuo no es susceptible de constitución por medio de prescripción; 5) que el hecho del no uso de la servidumbre, acreditado por la prueba testifical y por la situación de hecho de las fincas incide en la consideración de la mera tolerancia por parte del antiguo propietario en relación con sus convecinos y 6) ese no uso daría lugar a la extinción de la servidumbre en la forma recogida en la Sentencia de instancia y la modificación de las circunstancias de hecho en atención a que las necesidades de uso del paso para facilitar las labores de labranza, permitiendo el paso hacia los corrales de las fincas ha desaparecido en la actualidad, conducirían a esa misma conclusión. Las fotografías son suficientemente expresivas de la falta de uso de la estancia de los demandados que tiene salida al solar de la actora, para un uso relacionado con la labranza o con la ganadería y la acumulación de tierra en la forma en que se observa en las fotografías pone de manifiesto el no uso continuado por un período de tiempo muy prolongado.

CUARTO .- Es por ello que consideramos procedente la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia de instancia, pero dejando sin efecto la condena al pago de las costas que en la misma se contiene en atención a las dudas de hecho que concurren en este caso, en atención a signos como la existencia de los huecos abiertos hacia el solar de la actora, por lo que consideramos justificada la no imposición de las costas en ninguna de las instancias. Ello dará lugar a la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Santiago contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia de Toro (Zamora) en fecha 17 de mayo de 2010, en el Procedimiento Ordinario nº 567/08 , debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso salvo en lo que a las costas se refiere, que no las imponemos en ninguna de las instancias.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación, al hallarnos ante un Procedimiento Ordinario por razón de la cuantía y no llegar ésta al mínimo legalmente exigido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.