Sentencia Civil Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 325/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 325/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0002108

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000325/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000836/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY

Apelante/s: Melisa

Procurador/es: M. JESUS CARO RODRIGUEZ

Letrado/s: ISIDRO MIÑEROLA GIMÉNEZ

Apelado/s: Alfredo

Procurador/es : MERCEDES PEIDRO DOMENECH

Letrado/s: ROSER PALLEROLS VIDAL

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a tres de abril de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000131/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Melisa , representada por la Procuradora Sra. CARO RODRIGUEZ, M. JESUS y asistida por el Ldo. Sr. MIÑEROLA GIMÉNEZ, ISIDRO, frente a la parte apelada e impugnante D. Alfredo , representada por la Procuradora Sra. PEIDRO DOMENECH, MERCEDES y asistida por la Lda. Sra. PALLEROLS VIDAL, ROSER, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000836/2009 se dictó en fecha 26-10-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Terol Calatayud, en nombre y representación de Doña Melisa , debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 12 de octubre de 1.990, en Alcoy, entre las partes, DÑA. Melisa y D. Alfredo , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Los dos hijos menores de edad del matrimonio, IÑAKI y MONICA, sometidos a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose un régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio consistente en: 1) una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo, será la tarde de los martes, 2) un día del fin de semana a la hora de la comida durante fines de semana alternos que, en el caso de no acuerdo entre las partes, será el sábado, 3) los hijos del matrimonio estarán con el progenitor no custodio (el padre) durante quince días en verano, que se fijará según el acuerdo alcanzando entre padre e hijos, y, en defecto de acuerdo, será el padre quien elija ese período vacacional de quince días de verano y 4) se estará al acuerdo al que los mismos pudieran llegar en cuanto a los demás períodos vacacionales, al no existir oposición para ello en el escrito de interposición de la demanda.

3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Alcoy, Calle DIRECCION000 , número NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 a la esposa y a los hijos menores, no así ni el de las plazas de garaje ni el del trastero.

4º.- Se señala la cantidad de 600 euros mensuales por cada uno de los hijos, Iñaki y Mónica, 1.200 euros mensuales por los dos, como la que deberá de abonar el esposo en concepto de pensión de alimentos de ambos hijos, cantidad que deberá de abonar en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC. Asimismo, corresponderá a ambos cónyuges el abono, al 50%, de los gastos extraordinarios de las menores, no fijándose cantidad mensual alguna en concepto de cargas matrimoniales.

5º.- No se fija pensión compensatoria a favor de la esposa.

6º.- No se fija cantidad alguna en concepto de compensación del artículo 1.438 del Código Civil .

7º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

Con fecha 18-11-10 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE ACLARA una parte del fallo de la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2.010 , y así DONDE DICE "se estará al acuerdo al que los mismos pudieran llegar en cuento a los demás períodos vacacionales, al no existir oposición para ello en el escrito de interposición de la demanda" DEBE DECIR "se estará al acuerdo al que los mismos pudieran llegar en cuanto a los demás períodos vacacionales, al no existir oposición para ello por parte de la Sra. Melisa (parte actora en el procedimiento)".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Melisa , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000325/2011 señalándose para votación y fallo el día 2-04-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, con el correspondiente régimen de visitas a favor del padre; otorgó a aquellos el uso del domicilio familiar, no así el de las dos plazas de garaje NUM004 y NUM005 y el trastero NUM006 ; fijó a cargo del demandado una pensión alimenticia de 600 € mensuales por hijo; y por último rechazó la pretensión de la actora de obtener el reconocimiento de una pensión compensatoria de 3.000 € mensuales, así como de una indemnización de 220.000 € postulada con base en el artículo 1438 del C.Civil

Apela la demandante, e impugna también el demandado, el fallo de instancia en los términos que se desarrollan a continuación.

SEGUNDO.- Reclama aquella, en primer término, el uso de los dos garajes y trastero como elementos anejos de la vivienda familiar, máxime cuando en este caso el demandado desgraciadamente no va a poder utilizarlos debido a la gran invalidez que padece. La petición que formula la actora en este sentido debe ser acogida por el Tribunal, porque, en efecto, se trata de elementos que, por su ubicación y destino, forman parte de la atribución del uso de la vivienda familiar a la que están adscritos; y, por tanto, no existe base legal para negar el derecho que postula la recurrente sobre aquellos.

Con relación a los alimentos de 600 € mensuales fijados para cada hijo, cuya suma cuestionan ambas partes, reclamando la madre su aumento a razón de 1.500 € por hijo, en tanto que el padre interesa su reducción a 250 € por cada uno; los datos objetivos constatados en autos han puesto de manifiesto que el padre cobra una pensión de 3.540,54 € mensuales a causa de la situación de gran invalidez en la que fue declarado por sufrir un absceso cerebral en Junio de 2008. Pero, por otro lado, no se puede desconocer que como empresario del sector textil y socio integrante de un importante grupo empresarial con vinculaciones familiares, sigue obteniendo recursos económicos derivados de su participación en aquel, los cuales le permiten hacer frente a los numerosos desembolsos que lleva a cabo, además costearse el tratamiento rehabilitador que precisa para paliar las secuelas invalidantes que padece. De otra forma no se explicaría el hecho de que venga satisfaciendo las dos hipotecas que gravan bienes gananciales, como son la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 de Alcoy y el apartamento de Jávea, por un importe global de 1.648 € mensuales, el IBI, los gastos de comunidad y diferentes suministros; además del préstamo hipotecario que ha suscrito para adquirir, tras la separación de hecho, una planta baja sita en la Ctra. DIRECCION001 , nº NUM007 de Alcoy donde poder residir, por el que también abona una cuota mensual de 601€. Igualmente viene atendiendo toda clase de gastos extraordinarios de los hijos derivados de sus diversas actividades extraescolares o de ocio. Por tanto, la Juez a quo ha valorado todas esas circunstancias para colegir que la capacidad económica del demandado es superior a la que resulta del percibo de su prestación por invalidez, y en tal sentido ha fijado una pensión alimenticia que cumple las exigencias de los artículos 93 y 154 del Código Civil ; lo que obliga al Tribunal a mantenerla y a rechazar los diferentes motivos esgrimidos por ambas partes acerca de su discutible alcance económico.

Reclama también la recurrente el reconocimiento de una pensión compensatoria de 3.000 mensuales. Sin embargo, como ha razonado la Juez a quo, aquella no justifica ser beneficiaria del derecho que, en este sentido, contempla el artículo 97 del C.Civil . En efecto, la demandante, de 45 años de edad, es Licenciada en Derecho y como tal ha trabajado durante el matrimonio en un despacho de patentes y marcas ubicado en una de sus viviendas sita en Avda. ALAMEDA000 , nº NUM008 de Alcoy; aparte de seguir colaborando con aquel en el momento actual y permanecer de alta como ejerciente en el Colegio de Abogados de Alcoy. Por otro lado desempeña una actividad laboral en la Fundación FAVIDE de la Generalitat Valenciana, por la que percibe un salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extras, de unos 1.700 € mensuales; además de tener arrendado uno de los dos pisos que tiene en propiedad, en concreto el de la C/ DIRECCION002 , nº NUM009 - NUM002 de Alcoy, por el que recibe una renta mensual de 300 €. En definitiva, no puede argumentarse que la ruptura conyugal le haya producido una situación de desequilibrio, en relación con la de su ex cónyuge, determinante de un empeoramiento respecto de la posición que mantenía en el matrimonio, porque durante éste ha podido desempeñar una actividad laboral acorde con su titulación académica, disponiendo de dos asistentas domésticas para el cuidado del hogar y de sus hijos. Tampoco puede desconocerse que es propietaria exclusiva de dos viviendas adquiridas constante matrimonio merced a los recursos económicos del esposo ( la de la C/ DIRECCION002 arriba mencionada y la de la ALAMEDA000 ), además de compartir la titularidad ganancial del domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 con dos plazas de garaje y trastero y del apartamento familiar de Jávea. El demandado, por su parte, además de hallarse permanentemente incapacitado para desempeñar en el futuro cualquier actividad laboral, deberá costearse los elevados gastos derivados de su tratamiento rehabilitador; y al haber abandonado la vivienda familiar, cuyo uso se le ha asignado a la actora e hijos, ha tenido que adquirir una vivienda concertando un préstamo hipotecario de 90.000 €, con una cuota de unos 601 € al mes; además de seguir haciendo frente a los que gravan los dos inmuebles gananciales en cuantía global de unos 1.648 € y sufragar los alimentos de los dos hijos. Por tanto, ha de valorarse ajustada a derecho la decisión de la Juez a quo de no reconocer a la interesada la pensión compensatoria que reclamaba en demanda y rechazar en tal sentido el motivo de apelación que deduce sobre este particular.

Igual respuesta negativa merece la pretensión de la actora de obtener, al amparo del artículo 1438 del Código Civil , la suma de 220.000 € como compensación por el trabajo para la casa. Los hechos constatados en autos han venido a demostrar que su dedicación a la familia no le ha impedido desarrollar una actividad profesional de acuerdo con su titulación académica; y tampoco que su trabajo para la casa se haya convertido en un obstáculo en perjuicio de la misma y en beneficio de la progresión económica del marido. Por el contrario, se ha demostrado que durante el matrimonio ha trabajado como Licenciada en Derecho en un despacho profesional y que sigue colaborando en él, permaneciendo de alta como ejerciente en el Colegio de Abogados de Alcoy; ha dispuesto de asistentas domésticas para las atenciones del hogar familiar y el cuidado de los hijos; ha obtenido la titularidad exclusiva de dos inmuebles con la ayuda económica del esposo y en el momento presente obtiene ingresos de unos 2.000 € al mes, como ya se ha reseñado anteriormente; de manera que no puede esgrimirse en este caso que su contribución a las tareas del hogar familiar le hayan obstaculizado ejercer su carrera profesional, ni que aquellas se hubieran convertido en un serio impedimento en su contra para obtener mejores objetivos en su vida profesional, sacrificándose en beneficio del marido y permitiendo a éste lograr unos rendimientos económicos que no habría conseguido de otra forma. De ahí que también deba sancionarse en este particular el criterio de la Juzgadora, al no considerar procedente acoger la desmesurada pretensión económica formulada en este sentido por la demandante.

Por último, impugna el demandado el fallo de instancia en el particular relativo al restringido régimen de visitas establecido en el mismo para tener a sus hijos, que sólo se fijó durante una tarde intersemanal, así como durante un día del fin de semana, a la hora de la comida, y durante 15 días en verano mediante acuerdo con sus hijos, quedando a resultas de dicho acuerdo con relación al resto de los periodos vacacionales. Tal disposición no cumple la finalidad que debe presidir el adecuado ejercicio del derecho-deber que contempla el artículo 94 del Código Civil , dirigido a mantener la relación paterno-filial y a potenciarla frente a los impedimentos derivados de la separación entre los hijos y el progenitor no custodio; criterio que en este supuesto se revela con mayor exigencia, habida cuenta de la situación invalidante en la que se encuentra el padre y la necesidad que tiene de contar en mayor medida con la presencia y afecto de sus hijos. De ahí que la Sala deba estimar ajustada a derecho su pretensión de establecer un régimen ordinario de visitas, que contemple fines de semanas alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; un día intersemanal desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, que, en defecto de acuerdo, será la tarde de los martes; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano; correspondiendo su elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.

TERCERO.- La acogida parcial del recurso e impugnación formulados por ambas partes, en los particulares que resultan de lo anteriormente expuesto, exonera al Tribunal de hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada, conforme autoriza el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Terol Calatayud, en nombre y representación de Dª Melisa ; y acogiendo también en parte la impugnación articulada de adverso por el Procurador Sr. Penadés Martínez, en nombre y representación de D. Alfredo , contra la Sentencia de fecha 26-10-2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcoy , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en los siguientes extremos: 1º) otorgando a los hijos y a la madre encargada de su guarda el uso de las plazas de garaje nº NUM004 y NUM010 , así como del trastero anejo a la vivienda familiar; y 2º) estableciendo un nuevo régimen de visitas a favor del padre, que comprenderá fines de semanas alternos, desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo; un día intersemanal desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, que, en defecto de acuerdo, será la tarde de los martes; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano; correspondiendo su elección al padre en los años pares y a la madre en los impares; confirmando en lo demás la resolución de instancia; sin hacer declaración expresa sobre las costas originadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.