Sentencia Civil Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 353/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00131/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0008643

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2009

RECURRENTE : Abilio , Marí Trini , Camilo

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, JOSE MARIA MANERO DE PEREDA , JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado/a : JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER, , JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

RECURRIDO/A : COM PROP CALLE000 NUM000 BURGOS

Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO

Letrado/a : PABLO CORTES VELASCO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 131

En Burgos a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2009 , procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, don Abilio , doña Marí Trini , y don Camilo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, asistidos por el Letrado Sr. JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER, y como parte demandante apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETAROS DE LA CALLE000 NUM000 de BURGOS , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ELIAS GUTIERREZ BENITO, asistidos por el Letrado D. PABLO CORTES VELASCO. Siendo Magistrada Ponente, doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:" Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Benito en nombre y representación de de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS, contra D. Abilio , Dª Marí Trini y D. Camilo , representados por el Procurador SR. Manero de Pereda, y así debo declarar y declaro que el espacio físico hueco situado debajo del portal, foso de ascensor y escaleras que se encuentra anexionado al local propiedad de la acora en planta baja de CALLE000 nº NUM000 , es propiedad de la comunidad de propietarios actora en tanto elemento común de la misma, y asimismo debo condenar y condeno a los demandados a cesar en la ocupación de ese espacio, debiendo poner del mismo a disposición de la Comunidad de Propietarios, llevando a cabo las obras que sean necesarias para restituirlo a su estado físico, lo que deberá realizar en el término de quince días, con expresa condena en costas a la parte demandada. Notifíquese la presente Sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme pudiendo anunciar recurso de apelación en el término de cinco días en este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Burgos. Adviértase a las partes que de conformidad con el art. 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de interponer recurso deberán constituir el deposito de 50 euros, debiéndose ingresar en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado abierta en Banesto con el nº 4673 0000 02 0052 09.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Abilio , doña Marí Trini y don Camilo , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7-12-2011 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 una acción reivindicatoria contra el propietario del local de la planta baja del edificio respecto de una porción del mismo de 15,30 m² que se sitúa bajo el foso del ascensor, de las escaleras y del portal, que la Comunidad precisa para llevar a cabo en el portal obras de supresión de barreras arquitectónicas.

SEGUNDO .- El problema del carácter común o privativo del espacio litigioso depende de que dicho espacio estuviera incorporado a la superficie del local desde la construcción del edificio, o de que haya sido incorporado a su superficie con posterioridad. Si cuando se construyó el edificio ya se prolongó la superficie del local por debajo de la cota 0, ocupando ese pequeño espacio por debajo del suelo del antiguo portal, entonces el espacio será privativo desde su origen porque viene a ser una porción del mismo local al igual que el resto de la superficie. Su carácter común no puede venir dado por la ocupación de parte del subsuelo bajo el portal porque la misma ocupación se produce por locales que están en la planta sótano y no por ello dejan de ser privativos. Por el contrario, si la ocupación ha sido posterior, excavando en sentido horizontal un parte del subsuelo del portal, como quiera que se ha procedido a ocupar un elemento común, el propietario del local solo podrá devenir propietario de ese espacio por la usucapión.

En el supuesto de autos, no se ha aportado la escritura pública de obra nueva y división de la propiedad horizontal del edificio nº NUM000 de la CALLE000 , promovido por D. Sabino , de fecha 24 de enero de 1968, en la que se ubica el espacio litigioso, como se infiere del titulo de dominio de los demandados consistente en escritura pública de compraventa de fecha 14 de marzo de 1969 que causó la inscripción 2ª de la finca registral núm. NUM001 . El doc. 5 De la demanda hace referencia a la inscripción registral de otro edificio - "perpendicular a la C/ CALLE000 " - (constituido como obra nueva en fecha 29 de abril de 1969, por D. Jesus Miguel y Dª Carina ), en la que al margen de la inscripción se reflejan los locales comerciales - fincas registrales 8.854, 8.956 y 8.958- , que nada tiene que ver con el asunto que nos ocupa.

Aunque no se haya aportado la escritura de obra nueva y propiedad horizontal para ver como aparece descrito el local comercial que adquieren los demandados en el año 1969 y, comprobar, si el hueco que queda bajo la escalera y portal, figura incorporado al mismo desde el origen de la construcción, acudiendo a otros medios de prueba debemos concluir que el espacio litigioso no aparece en el titulo constitutivo como un espacio objeto de aprovechamiento independiente. Así, se desprende del contrato privado de compraventa del local comercial de fecha 13.3.1969 - suscrito un día antes del otorgamiento de la escritura publica de compraventa del local -, en el que como cláusula especial se establece " ... la lonja que se ha descrito en el antecedente de este documento, se agrupa y vende con el presente el hueco de escalera existente en dicha lonja y anejo a la misma, bien entendido que el hueco de referencia, es el que queda por bajo de la escalera y portal de la casa núm. NUM000 - NUM002 . El Sr. Sabino se compromete en su día (al construirse la segunda fase) a hacer entrega al Sr. Camilo de la escritura debidamente registrada y que hace referencia al hueco de la esclarea . ..." . Significa que si el hueco de la escalera en la escritura publica de obra nueva figuraba formando parte de la lonja vendida a los demandados, no hubiese sido necesario incorporar dicha cláusula especial en el contrato privado de compraventa, es mas el titulo de propiedad que aportan los demandados, constituido por la escritura pública de compraventa de fecha 14.3.1969, única y exclusivamente tiene por objeto la lonja, no el hueco bajo escalera y portal.

De lo expuesto se sigue que el contrato privado de compraventa de la lonja de fecha 13.3.1969 no es un titulo de dominio suficiente para que los demandados adquieran el hueco de debajo de la escalera.

Sin embargo, el contrato privado de compraventa es un justo titulo para adquirir por usucapión ordinaria ( articulo 1957 del C.civil ). Como señala STS de 28 de noviembre de 2001 por justo titulo ha de entenderse el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate ( artículo 1952 del C.civil ) y, en este concepto pueden comprenderse los contratos anulables , rescindibles, revocables o resolubles, cuyos respectivos vicios o defectos vienen a quedar subsanados por el transcurso del tiempo necesario para que se produzca la usucapión que de otro modo vendría a ser una institución inútil. Es decir se puede considerar que, precisamente, el paso del tiempo y la posesión publica, pacifica, de buena fe y como dueño del usucapiente sanan el defecto material del titulo y convierten a la usucapión en la institución jurídica que trasforma una adquisición inútil o viciada, en una situación de subsanación que permite adquirir el pleno dominio y que sana y corrige las deficiencias del titulo traslativo del dominio.

En el presente caso, los dudas que apunta en la sentencia apelada sobre la intervención de D. Sabino , o su hijo D. Alberto, como vendedores, no conducen a la nulidad absoluta o inexistencia del contrato, sino a la simple anulabilidad, cuyo plazo de prescripción es de 4 años ( artículo 1.301 del C.Civil ), acción de anulabilidad que no ha sido ejercitada por ninguna de las partes o sus herederos, únicos legitimados para ello ( 1302 del C.civil) , por lo que habiéndose otorgado el contrato privado de compraventa, aun viciado, seguido de la tradición o entrega por parte de los vendedores del espacio litigioso, conforme a la doctrina del titulo y modo ( artículo 609 y 1195 del c.civil ), puede estimarse que se trata de un titulo hábil o apto para la prescripción ordinaria por transcurso de 10 años que establece el artículo 1957 del C.civil , al ser incuestionable que los demandados llevan ocupando el espacio litigioso desde que firmaron el contrato privado de compraventa, momento en que dispusieron de él, haciendo obras de adaptación del local para destino de Bar , ubicando allí la cocina, por lo que han transcurrido desde entonces mas de 30 años, por lo que, en todo caso, entraría en juego el instituto de la prescripción extraordinaria del artículo 1959 del c.Civil .

Ahora bien para adquirir tanto por prescripción ordinaria como la extraordinaria es preciso que la posesión haya sido publica, requisito de publicidad que es el único que se cuestiona en el caso que nos ocupa, hasta el punto de que la sentencia apelada niega su concurrencia.

La sentencia interpreta que como el localito destinado a cocina estaba tras puertas, en lugar no accesible para el publico, no es apreciable el requisito de publicad que exige la institución de la usucapión. Tal conclusión contraviene el criterio de este tribunal sobre el alcance de dicho requisito, así en la sentencia de 4 de mayo de 2011 ha dicho que no es preciso que sea conocida la ocupación del espacio litigioso por determinadas personas, sino que la posesión no sea clandestina o subrepticia.

Y en el caso presente no hay duda que el uso del espacio litigioso ha sido público, tanto por su titular, como por su finalidad y el servicio que prestaba. D. Apolonio , arrendatario del Bar, manifestó que se accedía al localito por una puerta ubicada al final de la barra que estaba junto a la puerta de los aseos y que, aunque la puerta estaba detrás de una columna ( como refleja el plano de la obra de reforma del Bar), los clientes , aun no teniendo acceso libre y directo a localito, podían observar que los demandados hacían un uso habitual del localito dado su destino de cocina, viendo como entraban y salían con pinchos, comida y, en definitiva, cómo se servían de ese espacio para la explotación del bar, a la vista ,ciencia y paciencia de todas las personas que entraban en él, sin ocultar o enmascarar el uso cotidiano que se daba de ese espacio.

En consecuencia, la parte demandada ha adquirido por prescripción extraordinaria el espacio litigioso, integrado en el local del que es titular , por lo que procede, con estimación del recurso de apelación, la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, conforme al artículo 394.1 de la LEC .

TERCERO. - Al desestimarse el recurso de apelación no se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Abilio , DOÑA Marí Trini Y DON Camilo , contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 dictada por el JPI nº 4 de Burgos en el juicio ordinario núm. 52/2012 procede su revocación en el sentido de desestimar la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETAROS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , contra don Abilio , DOÑA Marí Trini Y DON Camilo , a quien se absuelve de las pretensiones deducidas contra ellos , con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante. No se hace especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.