Sentencia Civil Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 12/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 131/12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 12/12

AUTOS Nº 1.154/07

JUICIO DE DIVORCIO

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a veintitrés de mayo de dos mil doce.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Divorcio nº 1.154/07 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, a instancia de D. Bernardo , representado por la Procuradora doña Cristina Bajo Herrera, y asistido de la Letrada doña Cristina Molina Ariza, contra Dª. Elvira , representada por el Procurador don Ramón Roldán de la Haba y asistida de la Letrada doña Magdalena Entrenas Angulo, que formuló reconvención, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud de los recursos de apelación e impugnación interpuestos contra la sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. Bernardo contra Dª. Elvira y estimar y estimo en parte la reconvención formulada de contrario y debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes, con aprobación de las siguientes medidas definitivas:

1) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, sujeta a la patria potestad de ambos progenitores.

2) El régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, atendiendo a la edad de la menor se deja al común acuerdo de los interesados.

3) Se atribuye a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Córdoba , en la CARRETERA000 n º NUM000 , Huertas Las Unidas y del ajuar doméstico. Se atribuye al padre el uso y disfrute de la otra vivienda más pequeña que existen en la misma finca rústica.

4) Se fija la cantidad mensual de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros), en concepto de pensión de alimentos para la hija menor, a abonar por el padre, pagadera por anticipado, dentro los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que al efecto designe la madre. La citada cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5) Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

6) Se fija la cantidad mensual de TRESCIENTOS EUROS (300 euros ), en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Marcelo, a abonar por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que al efecto designe la madre. La citada cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos del estudio del hijo los abonará el padre.

7) Se fija la cantidad mensual de MIL EUROS (1000 euros), en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa a abonar por el esposo, pagadera por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante el ingreso en la cuenta que al efecto designe la beneficiaria. La citada cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

8) Se fija la cantidad de CIEN MIL EUROS ( 100.000 euros ) , en concepto de indemnización a favor de la demandante en reconvención, por la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, a abonar por el demandado en reconvención.

9) No se fija litis expensas.

Sin pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de doña Elvira , que interesó la revocación de la sentencia en cuanto a las medidas fijadas bajo los ordinales 3, 8 y 9. La representación de don Bernardo presentó escrito de oposición al mismo, interesando su condena en costas.

También se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en nombre de don Bernardo , combatiendo las medidas definitivas de los apartados 3, 4, 6, 7 y 8; frente al cual formuló oposición, con petición de condena en costas, la defensa de doña Elvira .

El Ministerio Fiscal impugnó en parte la sentencia en cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, haciendo alegaciones en cuanto a la pensión de alimentos a favor de la hija menor; lo que fue contestado por las otras dos partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo y forma todas las partes. Mediante Auto de 9 de febrero de 2.012 se resolvió sobre la prueba propuesta para esta alzada; resolución que fue recurrida en reposición, lo que dio lugar a nuevo Auto de fecha 16 de marzo de 2.012.

Tras practicarse ante esta Sala prueba pericial, con la consiguiente celebración de vista, el día diecisiete de mayo de dos mil doce; se procedió a su deliberación, que dio el siguiente resultado unánime.

Fundamentos

PRIMERO.- En la medida en que se mezclan las pretensiones articuladas en los dos recursos de apelación y la impugnación del Ministerio Fiscal, la contestación que se va a dar en esta resolución se va a estructurar de manera escalonada según cada una de las medidas definitivas afectadas. Así, primero trataremos de dar respuesta a la cuestión del uso de la vivienda familiar en la que inciden las tres partes; segundo, analizaremos el recurso de don Bernardo relativo a las pensiones de alimentos de sus dos hijos y la de desequilibrio fijada a favor de su esposa; tercero, estudiaremos la prestación en concepto de compensación por extinción del régimen económico de separación de bienes, con cuya resolución no están de acuerdo, por contrapuestos motivos, ninguno de los dos litigantes; y por último, se habrá de examinar si proceden las litis expensas reclamadas por la representación de la señora Elvira , que han sido denegadas por el Juzgado de Familia.

De manera previa, y aunque ya le hemos intentado dar respuesta a la cuestión en las resoluciones de esta Sala de 9 de febrero y 16 de marzo de 2.012, ante la reiteración por la representación jurídica del señor Bernardo de que se le está causando una situación de indefensión por este Tribunal al no permitirle ampliar la prueba en esta alzada ante los hechos nuevos surgidos con posterioridad a la celebración de la vista ante el Juzgado de Primera Instancia, se le ha de insistir en el carácter excepcional que esta introducción probatoria debe tener en esta fase de revisión, para evitar con ello desvirtuar el sistema de doble instancia; de modo que sólo aquéllas que se consideren estrictamente necesarias pueden tener cabida. Lo contrario sería dar lugar a que ante este órgano colegiado, y en instancia única, se viese ex novo un procedimiento de modificación de medidas.

Pese a los avatares sufridos en este procedimiento, y la flexibilidad que en los procesos de familia existe respecto de la posibilidad de proponer prueba ante hechos nuevos de relevancia ( art. 752. 1 y 3 L.E.C .), ya decíamos que, en la medida en que éstos rompen las reglas del juego del procedimiento, tiene que aceptarse su incorporación en alzada con una gran cautela y excepcionalidad de modo que no se puede transformar un procedimiento de esta naturaleza en una demanda o contestación continuada que impida su cierre, ante lo cambiante de las circunstancias.

Cierto que la situación económica de los litigantes ha podido variar en el tiempo transcurrido desde la incoación de este procedimiento, en el que se han producido dos declaraciones de nulidad y una demora importante en las pruebas periciales acordadas como diligencias finales; pero los hechos en los que se basa la resolución son los existentes al momento de la celebración de la vista, el 25 de marzo de 2.010, siéndole posible a cualquier parte instar un procedimiento de modificación de medidas que, dadas esas peculiaridades, entiende la Sala que puede aducirse la alteración desde aquella fecha. Todo ello, sin dejar de tener en cuenta que gran parte de las medidas a que nos estamos refiriendo, deben analizarse en relación a la situación en que quedaron ambos cónyuges tras la ruptura de hecho de su convivencia, como acontece con la compensación ex art. 1.438 C.C .

SEGUNDO.- La primera medida que se impugna por las partes es aquélla por la que se atribuye a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Córdoba, en la calle CARRETERA000 núm. NUM000 , Huerta Las Unidas, y del ajuar doméstico; atribuyéndose al padre el uso y disfrute de otra vivienda más pequeña que existe en la misma finca.

La sentencia parte de un presupuesto que las partes no discuten y que se acepta por la Sala. Nos referimos a la enorme superficie de la finca, 37.000 metros cuadrados, y que las dos viviendas de las que habla son totalmente independientes, con entradas distintas y gozan ambas de plenitud de condiciones para que pueda vivir en cada una de ellas una familia. En una situación de normalidad, la solución adoptada puede considerarse acertada.

Lo que sucede es que la relación de altísima conflictividad existente entre los litigantes, reconocida por ambos, con continuas denuncias entre ellos, y que facilita la circunstancia de tratarse de una finca registral única, hacen inviable esa relación de vecindad, que en última instancia va en detrimento de la propia situación de los hijos, en especial de la menor, en cuyo interés debe pensarse la adopción de la medida.

En esta tesitura, se plantea la posibilidad de que por el Tribunal de Familia practique una especie de deslinde en la finca, con acotamiento de dos zonas, una para cada cónyuge, que incluya a su vez una vivienda para cada unos de ellos; pero ello excede de la función y posibilidades de este tipo de procedimiento, y tampoco garantiza una rebaja de la conflictividad existente, pues la cercanía entre las partes seguirá existiendo, y seguirán vinculados el suministro y los gastos de la vivienda anexa a la principal, foco importante de esas disputas.

Con estos parámetros la única opción posible radica en otorgar a uno sólo de ellos la totalidad de la finca, incluidas las dos viviendas, y ello siempre tendrá que hacerse a favor del interés más necesitado de protección, en este caso los hijos del matrimonio que siguen dependiendo económicamente de sus progenitores, y en concreto la hija que acaba de alcanzar la mayoría de edad y que convive con su madre.

Por lo tanto, en este extremo de la impugnación se acoge el contenido del recurso interpuesto por la representación de doña Elvira y la impugnación del Ministerio Fiscal. Ello supone que se deja sin efecto el uso que se atribuía a don Bernardo de la vivienda anexa comprendida en la misma finca; circunstancia que, de otro lado, será considerada en la medida en que pierde la habitación de la que disponía, obligándole a un incremento de sus gastos al tener que buscar otra vivienda para habitar. No resulta necesario realizar el acotamiento temporal de ese uso que pretende con su recurso esta última parte, dado que ello opera por ley.

TERCERO.- En relación a las tres pensiones acordadas en la sentencia, la defensa del señor Bernardo discute la cuantía de las fijadas por desequilibrio a favor de su esposa (pide se rebaje de 1.000€ a 500€) y en concepto de alimentos para su hija que aún era menor durante el procedimiento (pretende se reduzca de 800€ a 400€); mientras que considera no debe establecerse pensión alguna a favor de su hijo Marcelo, mayor de edad.

Respecto de este último, no se discute que carece de autonomía económica, sigue con sus estudios universitarios y convive con su madre, por lo que ésta está legitimada para reclamar la pensión en su nombre, pues es quien se hace cargo de su vestido y alimentación diaria ( art. 93 C.C .), y ello aunque sea el padre el que abone todos los gastos de sus estudios. La pensión fijada a su favor por aquellos conceptos en la cantidad de trescientos euros nos parece bastante reducida, dadas las necesidades normales de un muchacho de su edad, quien además se ha acostumbrado a disfrutar de un nivel de vida bastante alto, por lo que el pronunciamiento adoptado para esta pensión se confirma.

Y lo mismo cabe decir de la pensión de alimentos por importe de ochocientos euros a favor de Julia, estudiante de primero de bachiller, que tiene una importante minusvalía por su sordomudez; pues si bien ha superado un primer estadio de su tratamiento de rehabilitación, resulta evidente que deberá seguir soportando gastos importantes en su evolución médica, y especialmente en su normalización escolar.

En cualquier caso, el importe de esta cuantía, así como el de la pensión compensatoria, los trata de atacar el recurso desde la perspectiva de los ingresos del obligado a satisfacer ambas pensiones. No ya el nivel de vida que refleja don Bernardo , su participación en sociedades y su enorme patrimonio inmobiliario, provocan que se nos antoje atrevido en sus alegaciones, sino que es su propia actividad profesional como odontólogo la que nos informa de su capacidad para poder satisfacer esas pensiones, que no se pueden tildar de descabelladas en sus respectivos importes.

Tratar de hacer ver que sus ingresos son los que declara unilateralmente en los ejercicios últimos de renta, poco más de veinticuatro mil euros, es un insulto al sentido común; más cuando en los ejercicios anteriores los rendimientos declarados eran similares y el tren de vida de la familia era de enorme suntuosidad, pagando estudios fuera de la localidad, inclusive en el extranjero, y en universidades privadas a tres de sus hijos. Sus actividades como dentista, e incluso como empresario agrícola, le reportan unos ingresos muy altos que le permiten atender sin dificultad esas pensiones, y no existe en autos una prueba seria de que los mismos hayan disminuido en la coyuntura actual de crisis económica.

En base a esa convicción, este órgano ad quem respeta la resolución de la jueza de instancia en relación a estas medidas definitivas; si bien, por lo razonado en el fundamento anterior en cuanto a la salida de la casa cuyo uso se atribuyó en principio a don Bernardo , que necesitará buscar o alquilar una nueva, y la circunstancia de que la beneficiaria de la pensión por desequilibrio pasa a tener a su disposición otra vivienda y la totalidad de la finca, entendemos que ello debe tener reflejo en la cuantía mensual de la pensión compensatoria, que la reducimos a la cantidad de seiscientos euros. Esta reducción tendrá vigor desde el dictado de esta resolución al traer su fundamento en el abandono de aquella vivienda por el señor Bernardo , cuyo recurso se estima parcialmente en este punto.

CUARTO.-Ambas partes en litigio muestran su desacuerdo con la resolución de instancia en cuanto a la prestación por importe de cien mil euros fijada como compensación por la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio por parte de la esposa, una vez que se ha extinguido el régimen de separación de bienes pactado por el matrimonio. Mientras que la representación de la beneficiaria interesa en su recurso se eleve a la cantidad de quinientos mil euros, la otra apelante alega que no se dan los presupuestos para la aplicación del artículo 1.438 del Código Civil .

Partiendo de la compatibilidad entre esta prestación y la pensión por desequilibrio, el fundamento de aquélla se encuentra en el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges para atender las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que no tiene una retribución económica; dedicación y falta de ingresos que le privan o limitan las posibilidades de obtener unos ingresos económicos que le permitan formar un patrimonio privativo e incluso acceder con posterioridad al mercado de trabajo, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, quien no sólo deja de abonar a un tercero por ese desempeño de las tareas del hogar, sino que hace suyos todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares.

En la sentencia recurrida, concurriendo el presupuesto de la existencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes casi desde el inicio del matrimonio, capitulaciones matrimoniales otorgadas en fecha 4 de abril de 1.983 , se considera probado, y ello se comparte por este Tribunal, que mientras que existe una dedicación casi exclusiva de la esposa durante el matrimonio al cuidado de los hijos y del hogar, el esposo se dedicaba a su actividad profesional para atender a las necesidades de la familia, más otras actividades empresariales, que han conducido a que obtenga un patrimonio personal bastante abundante.

Así concluye que al extinguirse el régimen de separación de bienes, las pruebas practicadas, en especial los dos informes periciales emitidos, que se cierran a fecha 31 de diciembre de 2009, determinan que el patrimonio del Sr. Bernardo se puede cifrar en la cantidad total de 2.801.710,79 euros, al incluir en la valoración la tasación de la finca donde desarrolla su actividad profesional de médico estomatólogo.

Esta Sala ha tenido la oportunidad de escuchar a los dos peritos, considerando que ambos han defendido sus dictámenes con convicción, con mayor fuerza argumentativa el economista; y aunque se es consciente de que puede tacharse de cierta falta de precisión, al no considerar el señor Epifanio las cargas hipotecarias que recaen sobre alguno de los inmuebles, poder haberse excedido en la inclusión de una parcela que no consta a su nombre, e incluso poder existir cierta confusión entre bienes que rezan a su nombre como adquiridos de forma onerosa vigente el matrimonio, entreviéndose por proceder de sus padres y ser la adquisición por una octava parte indivisa junto a sus hermanos, que pueda tratarse de donaciones encubiertas (lo que tampoco se puede acoger en este juicio, debiendo estarse a lo reflejado por lo que consta en el Registro público); lo que realmente interesa es la valoración gruesa de esa formación de patrimonio, y que ambos peritos calificaron de muy rico. Es que aunque nos ciñésemos a aquellos bienes que constan de titularidad única del señor Bernardo o de las sociedades en las que tiene participación, y que adquirió durante los veinticinco años de matrimonio, el valor de los mismos es elevadísimo.

Y existe esa desigualdad patrimonial con la señora Elvira . Ésta no desarrolla actividad económica, ni es titular de participaciones sociales por el contrario de su marido, ni titular de alguna renta. Es copropietaria (junto con sus dos hijos habidos del primer matrimonio) de una parcela ubicada en la de la finca donde se encuentra la vivienda familiar, en virtud de compraventa celebrada entre los esposos, cuyo valor resulta ridículo si se compara con el patrimonio de su excónyuge.

Se viene a cuestionar esa dedicación familiar, afirmándose que estuvo doce años dedicándose a un negocio de administración de loterías, que le impediría haberse dedicado a la familia. Aparte de tratarse de un hecho nuevo que no se planteó durante la primera instancia, basta conocer la localidad donde se ubicaba la administración, en Marchena, y las necesidades de los hijos, para darse cuenta que doña Elvira hubo de residir todos este tiempo en la ciudad de Córdoba, lo que además, queda corroborado por abundante prueba personal, aceptada por la juez a quo.

Y aunque es cierto que siempre contó con ayuda de servicio doméstico en las labores de la casa, no puede obviarse la labor de dirección y organización, y estamos hablando de un chalet con zona ajardinada de enormes dimensiones, y especialmente su labor de dedicación a los cuatro hijos del matrimonio, aparte los otros dos que tenía de una anterior relación conyugal, y las especiales circunstancias de su hija Julia, que le exigió una dedicación y esfuerzo muy superior a la de cualquier otro niño de su edad por la importante minusvalía que sufría (lo que no obvia que haya podido gozar también de su tiempo de ocio para dedicarse a otras actividades que le hayan apetecido).

Por lo tanto, nos parece acertada la concesión de una indemnización en su favor que compense esa desigualdad patrimonial entre los cónyuges surgidas durante la vigencia del matrimonio en régimen de separación de bienes. La dificultad estriba en su cuantificación. Aunque puede ser más adecuada la tesis de fijar una suma que derivaría de un porcentaje sobre la diferencia patrimonial surgida entre ambos cónyuges; en nuestro caso choca con las dificultades del cálculo exacto de la riqueza del señor Bernardo , y que su patrimonio también ha dependido mucho de su capacidad y facultades de negocio, de las que carecía su esposa, de quien se reconoce su falta de formación al tiempo de contraer nupcias.

Por eso nos parece más procedente en el supuesto que se analiza la valoración económica del trabajo que desempeñó la señora Elvira para la familia, mientras su marido quedaba libre para dedicarse a sus actividades profesional y empresarial. Se trata de atribuir una especie de sueldo medio del trabajo que desempeñó, teniendo en cuenta tanto su dificultad, cuanto la ayuda con la que contó, y que este Tribunal considera que, cubiertas todas sus otras necesidades diarias por las ganancias de su marido, se puede cifrar en la cantidad media de quinientos euros al mes. El periodo de tiempo que comprende es el que transcurre entre la escritura de capitulaciones matrimoniales en el que convienen el régimen de separación de bienes, 4 de abril de 1.983, y la fecha de interposición de la demanda de divorcio que pauta la ruptura, 7 de diciembre de 2.007, por lo que suman doscientos noventa y seis meses. La indemnización final que se establece asciende a la cantidad de ciento cuarenta y ocho mil euros.

Se estima parcialmente en este punto del litigio el recurso de doña Elvira , y dentro de la propia alternativa que ofrece en su recurso, nos parece más equitativo que la cantidad sea exigible cuando aquélla deje de ostentar el uso y disfrute de la vivienda familiar, pues no se puede olvidar que tanto la casa como el resto de la finca son de carácter privativo de don Bernardo . En cuanto a la actualización de la cantidad no se realizará mediante el devengo de intereses, sino de acuerdo con la evolución que marque el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo sustitutorio.

QUINTO.-El último pronunciamiento que se impugna es la denegación de las litis expensas reclamadas por doña Elvira , y que la juzgadora rechaza al no constar que a la demandante se le denegara el beneficio de justicia gratuita a consecuencia de la posición económica de su cónyuge. La primera aclaración, y nos remitimos con ello a la Sentencia de esta Sala de 26-9-2.008 , es que sí se pueden solicitar en este procedimiento principal, no siendo válida la postura del escrito de oposición que pretende reducir su foro a las medidas previas o coetáneas.

Las litis expensas han venido definiéndose por nuestra jurisprudencia como aquella cantidad de dinero para gastos judiciales necesarios, originados y acreditados o bien en función de una cantidad prudencial que, como actor o demandado, y debidamente justificados, siempre con la obligación de ulterior rendición de cuentas, uno de los cónyuges con insuficiencia o indisponibilidad de recursos de su exclusiva pertenencia y que no haya obtenido el beneficio de justicia gratuita, tiene derecho a obtener del otro, cualquiera que sea el régimen económico-matrimonial legal o pactado respecto a los bienes; cantidad compatible con la eventual suma en concepto de contribución a las cargas del matrimonio o de pensión alimenticia que aquél reciba y cuyo fundamento radica en la especialidad del vinculo matrimonial. De este modo, el criterio para su concesión debe contemplar la real situación económica de los cónyuges en litigio para resolver si uno de ellos puede atender los gastos judiciales del otro, requiriéndose, además, que el cónyuge que carezca de bienes suficientes no pueda solicitar el beneficio de justicia gratuita al ser titular el otro cónyuge, o la unidad familiar, de unos ingresos que impidan tal concesión. Este concepto motiva que el beneficio de justicia gratuita y las litis expensas se hallen recíprocamente condicionados entre sí, de tal manera que quien tiene derecho al beneficio no puede exigir litis expensas y quien tiene derecho a estas últimas no puede solicitar la justicia gratuita.

Esta postura se sigue manteniendo en numerosa jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, pudiendo destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 28-5-2.001 o la de 29-12-2.006 , en las que se mantiene que sólo procede la condena al esposo al pago de litis expensas, si el litigante que las pretende no puede conseguir el beneficio de justicia gratuita habida cuenta de la posición patrimonial de su consorte. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23-6-2006 , al no acreditarse por la solicitante la imposibilidad de obtener el beneficio de justicia gratuita, viene igualmente a desestimar su petición de litis expensas.

Frente a esta postura doctrinal, se viene abriendo paso la posición que postula una interpretación más flexible del artículo 1.318 del Código Civil , en concordancia con la regulación de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, de posterior entrada en vigor. Sentencias como la de 2-4-2004 de la Audiencia Provincial de Zaragoza o la de 10-1-2005 de la Audiencia Provincial de Madrid, parten de la compatibilidad de las litis expensas con el beneficio de justicia gratuita. El artículo 36.4 de la referida ley regula de manera concreta el supuesto de concesión previa del derecho de asistencia jurídica gratuita y el otorgamiento posterior de litis expensas, reconociendo la posibilidad de que el mismo litigante acuda a ambas instituciones, duplicidad que resuelve en beneficio de las litis expensas, de modo que los honorarios y derechos de abogado y procurador se satisfarán a través de éstas y no del erario público que soporta el régimen de la justicia gratuita.

La postura que mantiene esta Sala, aunque más cercana a esta última posición, podría considerarse intermedia entre una y otra. Ya en la Sentencia de 5-12-2003 , se argumentaba que si uno de los cónyuges carece de recursos o ingresos propios, tanto puede solicitar la concesión del beneficio de justicia gratuita para facilitar así su derecho de defensa, como litigar con profesionales de libre designación y reclamar el pago de las litis expensas, pues el vocablo 'podrán' del art. 3.3 de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita demuestra que no se trata de una regla de inexorable y preceptiva aplicación, pudiendo los tribunales optar entre la valoración de los ingresos de la unidad familiar en su conjunto o la del solicitante de justicia gratuita individualmente. Por lo tanto, si en la unidad familiar se computan unos ingresos que superan el límite que fija ese art. 3 de la ley 1/1996 , deben abonarse las litis expensas a su cargo, al no ser equitativo obligar a acudir al turno de oficio a quien no dispone de liquidez en la tramitación, posibilitando, sin embargo, que el otro cónyuge pueda valerse de profesionales libremente designados.

Por lo tanto, no se estima que para la concesión de las litis expensas sea preciso que, con anterioridad, se haya denegado de manera expresa el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, como se aduce en la resolución recurrida; si bien este Tribunal entiende que no puede extenderse aquel beneficio a los casos en que este último derecho ha sido concedido por resolución de la Administración.

El fundamento del beneficio de litis expensas radica en que la parte que carece de los suficientes recursos económicos no se vea privada de asistencia letrada, pudiendo ser quien quiera dicha parte, aún de libre designación, y fundamentalmente, que no se vea obligada a soportar el coste de su asistencia. Ello nos lleva al análisis concreto de las circunstancias concurrentes en ambos cónyuges para comprobar si concurren los requisitos de aplicación del art. 1.318 del Código Civil .

La señora Bernardo , por la pensión compensatoria que percibe, unido al uso y disfrute de la finca familiar que se le ha atribuido y que excede de las meras necesidades de vivienda, así como la copropiedad de otra parcela que ostenta, no se puede decir que hubiese podido obtener aquel beneficio; y ello haciendo abstracción de los ingresos y bienes propios de su marido. No se considera procedente otorgarle esas litis expensas que reclama en importe de seis mil euros.

SEXTO.-No procede hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas para ninguno de los recursos, dado que ambos resultan en parte estimados.

Fallo

Estimamosparcialmentelos recursos de apelación interpuestos por el Procurador don Ramón Roldán de la Haba, en la representación que ostenta de Dª. Elvira , y por la Procuradora doña Cristina Bajo Herrera, en nombre de D. Bernardo , así como la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2.011, dictada en los autos de Juicio de Divorcio núm. 1.154/07 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 5 de Córdoba , y en consecuencia, revocamosla aludida resolución en las siguientes medidas acordadas:

en la fijada bajo el apartado 3), se elimina la atribución del uso y disfrute a don Bernardo de la vivienda anexa comprendida en la misma finca donde se enclava la vivienda familiar;

en la reseñada en el apartado 7), se rebaja a la cantidad de seiscientos euros (600€) la cuantía mensual de la pensión por desequilibrio económico que don Bernardo debe abonar a doña Elvira ;

y en la que se establece bajo el apartado 8), la compensación por el desequilibrio existente tras la extinción del régimen de separación de bienes, se cuantifica en la cantidad de ciento cuarenta y ocho mil euros (148.000€), que será exigible cuando doña Elvira deje de ostentar el uso y disfrute de la vivienda familiar, y que se actualizará de acuerdo con la evolución que marque el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por lo que cada parte deberá abonar las suyas, siendo las comunes por mitad.

Devuélvanse los depósitos que se hayan constituido para recurrir.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.