Sentencia Civil Nº 131/2012, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 227/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00131/2012

A. Civil 227/2011 S290612.10U

Sentencia Apelación Civil Número 131

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

ANTONIO ANGÓS ULLATE

En Huesca, a veintinueve de junio de dos mil doce.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio cambiario número 723/2008 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 4 de Huesca. TENA OBRA , S.L. los promovió, dirigida por el letrado Javier Rivas Anoro y representada por el procurador Manuel Bonilla Sauras, contra Ernesto , defendido por el letrado Carlos Pérez Serrano y representado por la procuradora María Fernanda Pérez Serrano. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 227 del año 2011, e interpuesto por Ernesto . El Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE es ponente de esta sentencia.

Antecedentes

PRIMERO : Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO : El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 17 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO / Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO LA OPOSICIÓN deducida por la Procuradora Sra. Pérez Serrano, en nombre y representación de D. Ernesto , en la demanda de Juicio Cambiario deducida en su contra por el Procurador Sr. Bonilla Sauras, en nombre y representación de ' Tena Obra 2 , S.L.', estimando dicha demanda principal y en su consecuencia DEBO ACORDAR Y ACUERDO CONTINUAR ADELANTE LA EJECUCIÓN INICIADA por AUTO de fecha 8 de abril de 2008 hasta hacer entero y cumplido pago a ' Tena Obra 2 , S.L.', de la cantidad de 33.332,68 euros de principal, más 9.427,35 euros calculados para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, condenando expresamente a D. Ernesto al pago de dichas cantidades. / Todo ello con expresa condena en las costas ocasionadas por este incidente de oposición al juicio cambiario, al demandante de oposición al juicio cambiario [...]".

TERCERO : Contra la anterior sentencia, Ernesto anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la parte apelante por veinte días para que interpusiera el recurso, lo cual efectuó mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: "[...] se estime la demanda cambiaria interpuesta en su día [sic], y con ella se entiendan acreditados los motivos de oposición alegados por esta representación relativos al cumplimiento defectuoso y parcial, conteniendo también los pronunciamientos inherentes a dicha estimación ". A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, TENA OBRA , S.L. se opuso al recurso. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por término de treinta días, remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 227/2011. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto señalamos el día de hoy.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : El deudor cambiario reproduce en su recurso la excepción non rite adimpleti contractus para oponerse a la demanda cambiaria. Frente a lo mantenido en la sentencia apelada, y de acuerdo con el criterio que ya defendíamos en el ámbito del anterior juicio ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( sentencias de 21 de julio de 1994 , 3 de noviembre de 1995 , 30 de octubre de 1996 , 11 de noviembre de 1996 , 23 de septiembre de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 15 de marzo de 2001 y 1 de febrero de 2002 ), no vemos inconveniente alguno en apreciar, en los juicios cambiarios seguidos entre quienes son obligados causalmente, como aquí ocurre, no solo la excepción de incumplimiento total del contrato ( exceptio non adimpleti contractus ), sino también la excepción de cumplimiento defectuoso o de contrato no cumplido debidamente -en cantidad, calidad, manera o tiempo- o cumplido parcialmente ( exceptio non rite adimpleti contractus ), según lo que resulta del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , al que se remite el artículo 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a lo indicado en nuestras sentencias de 21 de septiembre de 2005 y 14 de octubre de 2011 . Este criterio ha sido ratificado por la jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus sentencias de 23 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7758/2010 ) y 23 de enero de 2012 (ROJ: STS 271/2012), ambas dictadas por el Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo , a cuya doctrina nos remitimos. La mencionada excepción, por tanto, sí es admisible como oposición a la demanda cambiaria en los términos anteriormente expuestos, pero requiere la determinación del importe líquido a descontar del importe del título o títulos por los defectos constatados en el juicio, como dijimos en tales sentencias, lo que implícitamente también viene a ratificar la doctrina del Tribunal Supremo referida anteriormente cuando, en los casos allí enjuiciados, tras casar la sentencia recurrida, ordena que la Audiencia provincial se pronuncie sobre la cantidad adeudada por razón de la materia objeto del libramiento de los efectos correspondientes.

SEGUNDO : En cuanto al fondo del asunto, las doce deficiencias que fundan el primer motivo de oposición a la demanda cambiaria están acreditadas por el informe pericial emitido por la arquitecto técnico Sra. Verónica que se aportó en su momento, el cual ratificó y aclaró en el juicio, en relación con las demás pruebas practicadas. Todas las deficiencias se deben a una mala ejecución de las obras, por lo que el contratista responde de su reparación frente al propietario, conforme a los artículos 3.1 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sin perjuicio de las repeticiones que, bajo su responsabilidad, puede ejercer contra cualquier otro agente que haya intervenido en el proceso de la edificación.

El valor de las reparaciones oportunas no consta en el dictamen escrito, pero la perito sí lo determinó globalmente en el juicio en la cantidad de 15.672'17 euros, IVA incluido, según el presupuesto que elaboró a tal efecto, a tenor de lo declarado por la Sra. Verónica en el propio juicio (hora 14:16 de la cinta de vídeo). A la vista del resultado de las demás pruebas practicadas y ante la falta de una prueba pericial que contradiga el resultado de esa pericial de parte, no vemos razones para rechazar la indicada cantidad de 15.672'17 euros como coste de reparación de las deficiencias observadas, con la consiguiente minoración de la cantidad reclamada en la demanda cambiaria. Procede, en consecuencia, estimar el recurso y con él la demanda de oposición sobre el extremo analizado, según los efectos propios de la repetida excepción de contrato indebidamente cumplido.

TERCERO : El segundo motivo de oposición muestra sus discrepancias con las facturas y documentos presentados por la constructora para justificar el cobro de los trabajos y materiales empleados en la obra. Hemos de aclarar previamente que la acreedora cambiaria no discutió en primera instancia ni discute en esta alzada las bases del cálculo de que parte la perito Sra. Verónica y, por tanto, el demandante de oposición, es decir, que el anterior promotor hizo un abono al comprador en concepto de partidas que el nuevo promotor decidió no colocar (18.326,31 _, f. 53, o la cantidad de 22.576,28 euros según la tenedora de las cambiales, f. 305, la cual fue objeto de transferencia bancaria: f. 306), mientras que el resto de las partidas se debían facturar aplicando la diferencia entre el material elegido y el presupuestado inicialmente, pero no la mano de obra ya incluida, a no ser que el nuevo material adoptado tuviera unas características que supusieran un extra de tiempo y de medios auxiliares para su colocación.

CUARTO : Sentado lo anterior, sobre la base del informe pericial emitido por la Sra. Verónica y del resultado de las demás pruebas practicadas, procede estimar el recurso y la demanda de oposición por las siguientes cantidades:

A) 580 _ por la mampara que no se colocó y que fue sustituida por otra, según el documento número 1 de los analizados en el dictamen pericial.

B) 189 _ por duplicidad en la facturación de los premarcos (documento número 3).

C) 162 _ por el concepto limpieza de obra para la colocación del parquet (también documento número 3), puesto que el precio por la colocación del parquet lleva implícita la partida que se pretende cobrar aparte por el importe referido.

D) 250 _ por "recrecido de pladur" (documento número 4), dado que se debió a un error de replanteo del hueco hecho en el forjado de la planta primera para colocar la escalera metálica encargada por el segundo promotor (el ahora apelante).

E) 160 _ por las pozas de porcelanosa no colocadas (documento número 8).

F) 684,81 _ (documento número 9) por los 32,61 metros cuadrados de los dos porches que ya aparecían en el proyecto y con la extensión allí indicada: 7,39 metros cuadrados y 25,22 metros cuadrados, según lo que consta en los planos unidos a los folios 315 y 316. No se conceden, por tanto, los 840 _ reclamados [40 m2 x 21 _, f. 161], sino la suma inferior indicada de 684,81 _ [32,61 m2 x 21 _ = 684,81], dado que el apelante debe asumir el coste de la ampliación del porche.

La suma total asciende, salvo error u omisión, a 2.025,81 _ [580 + 189 + 162 + 250 + 160 + 684,81].

QUINTO : No se reconocen las siguientes partidas:

A) Desglose de alicatados y solados (documento número 2), en donde se especifica que la mano de obra por importe de 2.779,35 _ (folios 137 y 138) ya está incluida en el proyecto. Las explicaciones dadas al respecto por la perito en su informe escrito son poco claras. Los 9.564,48 _ allí referidos sí corresponden a la suma de todas las partidas, por material y mano de obra, de cocina, aseo y baño, correspondientes a "alicatados y solados" contenidas en el documento unido al folio 137; y esa cantidad de 9.564,48 _ es la que se incluye en la columna " FERNANDO Y MAMEN " del desglose discutido (folio 138). Por otro lado, la cantidad de 2.847,04 _ que se relaciona en el desglose en la columna "precio presupuestado" por el concepto "alicatado cocina y baños", la cual, a su vez, se descuenta de los aludidos 9.564,48 euros, se corresponde con la cantidad escrita a mano por el concepto "medición y presupuesto" del proyecto de ejecución (f. 290); pero, examinado tal presupuesto, nada hace pensar que en esa cantidad de 2.847,04 _ no esté comprendida también la mano de obra, y la carga de probar lo contrario recae en la ahora apelante, con lo cual hemos de entender que se han descontado tanto los materiales como la mano de obra.

B) 700 _ por diferencia de "fontanería - calefacción" (documento número 3). A los efectos analizados, entendemos que no es relevante que no se especifique "el concepto de la diferencia" en el documento titulado "trabajos pendientes de abonar" (f. 140), ni tampoco la falta de desglose del presupuesto de la instalación eléctrica, a tal punto que no parece que se discuta la procedencia de tales partidas, sino la forma en que han sido facturadas.

C) 21.551,72 _ por los trabajos de albañilería reflejados en el documento número 5, con fundamento en los argumentos que acabamos de referir en el anterior apartado.

D) 2.430 _ por la partida "partes de trabajo" (documento número 6); 2.188,52 _ por enfoscado, fratasado y enlucido (documento número 7); 407,9 _ "forro de pilares con machetón" (documento número 7); y 758,52 _ por mano de obra desglosada en la colocación del suelo de baño, aseo, cocina y despensa (documento número 8). Las explicaciones dadas por la perito en su informe al impugnar tales partidas no tienen la contundencia que requiere el caso, a tal punto que, respecto a la primera partida, llega a decir que la albañilería ya estaba presupuestada y "no" fue abonada. Por otro lado, hemos de tener en cuenta que la vivienda no estaba concluida cuando se celebró la compraventa entre el originario propietario y el ahora apelante, y que las modificaciones de las obras debieron de suponer el empleo de mano de obra para deshacer aquello que no interesaba al nuevo promotor y comprador de la vivienda unifamiliar en construcción.

SEXTO : Así pues, y con estimación parcial de la oposición formulada por los apelantes, la cuantía por la que debe continuar la ejecución ascenderá a 15.634,7 euros de principal [33.332,68 - 15.672,17 - 2.025,81], incrementada en un treinta por ciento para intereses y costas de la ejecución ( artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tal y como se dirá en la parte dispositiva.

SÉPTIMO : No debemos hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, puesto que la oposición cambiaria ha sido estimada parcialmente ( artículo 394.1 la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Tampoco procede hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada, dado que el recurso ha sido estimado en parte ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, procede disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS : ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por Ernesto contra la sentencia referida, que REVOCAMOS. En su lugar, ESTIMANDO parcialmente la demanda de oposición cambiaria formulada por esa parte, declaramos que la ejecución debe continuar por las cantidades de 15.634,7 euros de principal, más otros 4.690,41 euros presupuestados provisionalmente para intereses -que se calcularán conforme al artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque - y costas de la ejecución.

No hacemos especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias producidas en el incidente tramitado por la oposición cambiaria. Disponemos asimismo la devolución del depósito constituido para apelar.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.