Sentencia Civil Nº 131/2012, Juzgado de Primera Instancia - Móstoles, Sección 5, Rec 478/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N.5 MOSTOLES

SENTENCIA: 00131/2012

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N° 478/11

SENTENCIA Nº 131/2.012

En Móstoles, a treinta y uno de julio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey:

Vistos por la Sra. Dña. Beatriz López Frago, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N° 5 de los de Móstoles, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO N° 478/11, tramitados en este Juzgado a Instancia de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Leonor Guillen Casado, y asistida por el Letrado D. Antoni Frigola Riera, contra INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Galey Zafora, y asistida por el Letrado D. Iván Hernández Urraburu, sobre reclamación de cantidad, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Guillen Casado, en la meritada representación, se interpuso demanda, que fue turnada a este Juzgado, en la que tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, y que se tienen por íntegramente reproducidos en esta resolución, se terminaba suplicando, se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se condene a la demandada a pagar a mi mandante la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS NUEVE EUROS Y OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.760.309,87) más los intereses de demora desde el día de la comunicación de la cesión del crédito a IMS Móstoles (26.11.08) según el tipo de interés del 11,14% para el año 2008, 8,75% para el año 2009, 8% para el año 2010, 8% para los meses de enero, febrero y marzo del año 2011 y el que corresponda en aplicación de la referida norma hasta la fecha en que se produzca la extinción por pago de la deuda, con expresa imposición de las costas a la actora.

SEGUNDO.- Por decreto de 08.04.11 se admitió a trámite la demanda declarándose este Juzgado competente para su conocimiento, y acordando sustanciar la misma por los trámites del Juicio Ordinario, emplazándose al demandado para que se persone y la conteste dentro del plazo legal. Con fecha 16.06.11 se personó en autos la Procuradora Sra. Galey Zafora, en nombre y representación de la demandada y contestando a la demanda formulada de contrario y oponiéndose a la misma en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y que igualmente se tienen por íntegramente reproducidos en esta resolución, y formulando reconvención en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en la misma, para terminar suplicando, se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, absolviéndose a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma, con oportunos, se estime la demanda reconvencional formulada contra la mercantil Banco Español de Crédito SA y Fercaber Construcciones SA con los siguientes pronunciamientos: Se declare la nulidad de la factura aportada por la actora como documento nº 5 del escrito de demanda, emitida por Fercaber contra mi mandante en fecha 12.03.2008, nº 5651/08 por importe de 1.709.038,71 € de base imponible y en consecuencia, después de la aplicación del 7% de IVA y el 4% de retención, por un total de 1.760.309,87 €, condenando a las demandadas de reconvención al pago de las costas.

TERCERO.- Por Auto de fecha 08.07.11 se tuvo por personada a la Procuradora Sra. Galey Zafora en nombre y representación de la demandada y por contestada la demanda, no admitiéndose a trámite la reconvención presentada. Recurrida dicha resolución por la parte demandada, y tras el preceptivo traslado a la contraparte, se dictó auto de fecha 11.10.11 por el que se confirmaba la inadmisión a trámite de la reconvención. Por providencia de fecha 13.10.11 se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa prevista en el articulo 414 de la LEC para el día 16.11.11. A dicho acto acudieron ambas partes con la representación y defensa designadas en el acta levantada al efecto. Abierto el acto ambas partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y concedida la palabra a la actora respecto a las excepciones de falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario opuestas por la demandada, así como sobre intervención provocada de Fercaber se resolvió en dicho acto la excepción de falta de litisconsorcio, siendo desestimada, denegándose igualmente la intervención provocada de Fercaber, quedando diferido al trámite de sentencia la resolución de la falta de legitimación pasiva. Acordándose la continuación de la Audiencia previa. Recibido el pleito a prueba por la actora se propuso la documental, más documental, el interrogatorio de testigos y la pericial. Proponiéndose por la demandada la documental, más documental, el interrogatorio de parte, el interrogatorio de testigos y la pericial. Admitida toda la propuesta a excepción de la pericial propuesta por la actora, se señaló para que tuviera lugar el acto del Juicio el día 20.02.1, llegado el cual se procedió a su práctica, con el resultado que es de ver en los autos, verificado lo cual, y expuestas por las partes sus respectivas conclusiones, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos se ejercita por la parte actora una acción de reclamación de cantidad correspondiente al importe de una factura emitida por la entidad Fercaber Construcciones S.A.U. y correspondiente a los trabajos de ejecución de Construcción de 148 viviendas de protección pública y plazas de garaje en la parcela RES-PP-RC-02-02-14 de PAU 4 de Móstoles, factura que la entidad Fercaber endosó a BANESTO en virtud del contrato de descuento y anticipo de créditos mercantiles existente entre ambas entidades.

Alega en síntesis la actora como fundamentación de su pretensión los siguientes hechos:

1/ La demandada, Instituto Municipal del Suelo Móstoles, S.A. (en lo sucesivo IMS) es una sociedad anónina cuyo único socio es el Ayuntamiento de Móstoles y cuyo capital social está constituido por suelo de carácter residencial destinado a la promoción de viviendas de protección oficial. Constituyendo su objeto social la promoción, gestión y ejecución de actividades urbanísticas en general y, en particular, la realización de todo el conjunto de operaciones que resulten necesarias para la ejecución del planeamiento urbanístico, desde su elaboración a su terminación.

2/ En el ejercicio de dicho objeto IMS licitó la obra denominada 'Construcción de 148 viviendas de Protección Pública y Plazas de Garaje en la Parcela RES-PP-RC-02-02-14 del PAU-4 de Móstoles (promoción 38-39)', adjudicándose la misma a la mercantil constructora FERCABER CONSTRUCCIONES, S.A.U. ( en lo sucesivo FERCABER), según acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de IMS de 27.01.06.

3/ Como consecuencia de dicha adjudicación, Fercaber se obligaba a la ejecución de los trabajos de construcción y la entidad IMS venia obligada a abonar el precio de la obra, el cual debía hacerse efectivo sobre la base de certificaciones mensuales de obra, las cuales una ver presentadas, debían ser verificadas y aceptadas por IMS en un plazo de 10 días, debiendo efectuarse el pago en el plazo de 90 días a partir de la presentación de la factura en el Registro del IMS. Concretamente, y por lo que aquí interesa, como consecuencia de los trabajos ejecutados, FERCABER emitió en marzo de 2008 factura n° 5651/08 correspondiente a la certificación de obra n° 23ª, por importe de 1.760.309,87 €. Esta certificación era la última correspondiente a la obra en cuestión, y el 10.11.08 se levantó el Acta de Recepción de Obra, en la que se hí20 constar que la obra se encontraba terminada y conforme al Proyecto.

4/ A su vez FERCABER tenía suscrita con Banesto desde el día 10.07.00 una Póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles, con número 0030-1540-2000-99, dicha póliza se suscribió con un límite inicial de 300.506,5 €, si bien el mismo fue ampliándose sucesivamente hasta alcanzar la cifra de 3.300.000 € en julio de 2006. Conforme a dicha póliza, y en la modalidad descuento, Banesto anticipaba a FERCABER el importe de los créditos comerciales que ésta tuviera frente a terceros, contra la cesión de dichos créditos a BANESTO, salvo buen fin; los créditos comerciales presentados a Banesto para su descuento debían estar representados en: a) mediante letras de cambio o pagarés, o cualquier otro título transmisible por endoso; b) mediante certificaciones de obra en las condiciones que se establecen en la cláusula 4; c) mediante recibos, facturas o cualquier otro documento de pago físico o incluido en soporte magnético o transmitido mediante sistema electrónico, representativo de créditos contra terceros en la forma determinada en la cláusula 3ºb.

En definitiva, FERCABER podía presentar a BANESTO la certificación nº 23 que había dado lugar a la factura 5651/2008 y Banesto abonó a FERCABER su importe el 26.11.08, lo que generó la automática cesión del crédito que dichos documentos representaban a favor de Banesto, cesión que en cumplimiento de lo pactado, fue notificada a IMS mediante carta remitida por FERCABER A IMS, según resulta de recibí sellado por IMS el 26.11.08 sobre dicho documento. Sin que entonces IMS mostrara la más mínima discrepancia en cuanto a la certificación ni en cuanto a su importe.

6/ Además de la referida notificación, se elaboró un documento para que IMS tomara razón de la referida cesión de crédito. Toma de razón que implica una declaración de voluntad emitida por IMS legitimadora del título y del crédito, y que según consta en el anverso de la factura, dicte textualmente 'Toma de razón del presente endoso a favor de Banco Español de Crédito, S.A., Certif, nº 23 de las obras de Construcción de 148 viviendas v.p.p. PAU 4 EN MOSTOLES. Importe 1.760.309,87 €'.

7/ No obstante lo anterior IMS no procedió a abonar el importe de la factura, razón por la cual Banesto requirió formalmente de pago a IMS, siendo entonces cuando IMS pone en duda tanto la existencia de la certificación de obra nº 23 como la cesión del crédito y de la aludida toma de razón, solicitando la exhibición del documento en el que consta la misma, en aras a certificar la veracidad y autenticidad de la firma plasmada en la toma de razón. Exhibición que fue facilitada por la actora al perito designado por la demandada, al tiempo que solicitaba ser informada del resultado de la pericia realizada. No obstante lo cual la demandada ni informó del resultado de la pericia, ni ha procedido al pago de la cantidad adeudada, lo que determina la interposición de la presente demanda.

Frente a dichas alegaciones, se opone la parte demandada aduciendo en síntesis lo siguiente:

1/ Con carácter previo se alega falta de legitimación pasiva de la demandada con base en la inexistencia de relación jurídica entre Banesto e IMS, toda vez que el endoso efectuado por FERCABER a BANESTO y notificado a la demandada y sobre el que la actora funda la obligación de pago de la demandada frente a ella no fue efectuado sobre la factura, sino sobre la certificación n° 23. Esto es, Banesto descontó a Fercaber una factura y sin embargo el endoso que se comunicó a la demandada fue el de una certificación (la 23) inexistente. Y de otro lado no puede olvidarse que el endoso se efectuó según se establece en la póliza de descuento, sujeto a la cláusula 'salvo buen fin', lo que en definitiva implica que el impago o la negación por parte de la demandada de la existencia del crédito, condicionaba la adquisición por parte de BANESTO del referido crédito. En definitiva, en virtud de dicha cláusula BANESTO no tiene la titularidad del derecho de cobro que se reclama frente a mi poderdante.

2/ En segundo lugar se opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario toda vez que debe ser traída al procedimiento la entidad FERCABER, toda vez que la demandada mantiene la nulidad de la factura que fue endosada a BANESTO y por ello, pudiendo verse afectada FERCABER por lo que se resuelva, deberá ser oída en el presente procedimiento.

3/ En cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, no existe el crédito que BANESTO reclama como propio y por cesión de FERCABER frente a mi poderdante. Y ello porque según resulta de las estipulaciones del contrato existente entre FERCABER e IMS, a partir de la presentación por parte de FERCABER de la certificación de obra, IMS contaba con 10 días para verificar y aceptar la certificación, y una vez verificada la certificación, el pago debía hacerse en el plazo de 90 días. De lo cual se desprende que sólo existirá derecho al cobro de los trabajos descritos en la certificación si la dirección facultativa ha dado su conformidad a los mismos y han sido aceptados por la propiedad. Por ello para que nazca el derecho al cobro de la factura es necesario que se firme la certificación de obra y que se presente la misma, y además que exista conformidad con dicha certificación.

4/ De otro lado, debe resaltarse igualmente que según el contrato que liga a IMS y FERCABER, la contratista no puede ceder los derechos derivados del contrato.

5/ Lo anterior tiene especial trascendencia toda vez que en relación a la obra objeto de contrato, se emitieron 22 certificaciones, las cuales fueron aprobadas y abonadas según el procedimiento establecido, siendo la 23 la certificación final. No obstante debe resaltarse que FERCABER nunca presentó la liquidación final de la obra para que fuera aprobada por la dirección facultativa y aceptada por IMS, ni con ello la certificación final. Por el contrario, tras diversas conversaciones y reuniones, entre FERCABER e IMS, el 10.07.08 el departamento técnico de la demandada remitió a FERCABER una propuesta de liquidación final con arreglo a la cual a FERCABER sólo le correspondía cobrar 429.483,88 € en concepto de liquidación final, comunicación que fue contestada por Fercaber reconociendo que como máximo la cantidad pendiente de cobro ascenderla a 522.573,34 €. En consecuencia, la factura aportada por BANESTO no se corresponde con la obra realmente ejecutada ya que además de no existir la certificación a la que dice se refiere, dicha factura fue emitida el 12.03.08, esto es, muy anterior a que se llevase a cabo la liquidación de la obra anteriormente referida.

6/ La cesión del crédito efectuado por FERCABER a BANESTO se encontraba condicionada al buen fin del crédito cedido, lo que implica que BANESTO no sea titular del crédito que se reclama, dado que el efecto reclamado se encontraba perjudicado desde su inicio. A todo lo cual debe añadirse que el documento que recibió Banesto como consecuencia del endoso fue la factura y no la certificación 23, la cual nunca fue emitida, lo que implica que BANESTO nunca comprobó la realidad de la factura y con ello del crédito que descontó.

7/ Ninguna de las certificaciones de obra que fueron abonadas a BANESTO fueron objeto de toma de razón, y en todo caso la notificación del endoso se hizo en el departamento económico de la demandada, y no al técnico que es el encargado de firmar y conformar las certificaciones de obra. Por ello la toma de razón en la que se basa la actora, los únicos efectos que produce desde el punto de vista de la demandada es que se tenga en cuenta la persona y lugar de pago, pero no implica conformidad ni con la factura ni a la procedencia del cobro. Siendo un mero recibí y no un conforme. A todo lo cual debe añadirse que la rúbrica estampada en dicha toma de razón es un visé (que utiliza para documentos internos) y no la firma de D. Alejandro , que es la que éste utiliza para dar conformidad a un documento como el que es objeto de autos. Todo lo cual implica que pueda afirmarse que el referido documento, y en particular la toma de razón, presente anomalías que hagan dudar a la demandada de su autenticidad, no en tanto en cuanto a la de la firma, sino en cuanto a la confección del documento, existiendo indicios suficientes para considerar que el mismo ha sido confeccionado sin unidad de acto y que la leyenda correspondiente a la toma de razón es posterior a la firma del Sr. Alejandro . Todo lo cual determina la improcedencia del pago reclamado.

Tal y como se hace constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, IMS formuló reconvención al objeto de que se declarase la nulidad de la factura que da origen a la reclamación de la actora. Pretensión, que fue inadmitida, remitiéndome en este punto, así como en lo relativo a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y a la solicitud de intervención provocada, a los razonamientos expuesto en el auto por el cual se inadmitió a trámite la reconvención, así como al dictado con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la representación de la demandada frente a la inadmisión de la reconvención, y a lo manifestado en el acto de la Audiencia Previa al tiempo de desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadmitir la llamada al proceso de FERCABER.

SEGUNDO.- Dicho lo cual, proceden entrar a analizar la cuestión litigiosa debatida, sin perjuicio de comenzar por analizar la excepción de falta de legitimación opuesta por la demandada.

Son hechos acreditados que se desprenden de la documental aportada por las partes los siguientes:

1/ Instituto Municipal del Suelo Móstoles, S.A., es una sociedad anónima cuyo único socio es el Ayuntamiento de Móstoles y cuyo capital social está constituido por suelo de carácter residencial destinado a la promoción de viviendas de protección oficial. Constituyendo su objeto social la promoción, gestión y ejecución de actividades urbanísticas en general y, en particular, la realización de todo el conjunto de operaciones que resulten necesarias para la ejecución del planeamiento urbanístico, desde su elaboración a su terminación.

2/ En el ejercicio de dicho objeto IMS licitó la obra denominada 'Construcción de 148 viviendas de Protección Pública y Plazas de Garaje en la Parcela RES-PP-RC-02-02-14 del PAU-4 de Móstoles (promoción 36-39)', adjudicándose la misma a la mercantil constructora FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U. ( en lo sucesivo FERCABER), según acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de IMS de 27.01.06. Esta adjudicación quedó documentada en el pliego de condiciones (documento n° 4 de la demanda).

3/ Como consecuencia de dicha adjudicación, y en lo que aquí interesa Fercaber se obligaba a la ejecución de los trabajos de construcción y la entidad IMS venía obligada a abonar el precio de la obra, el cual debía hacerse efectivo sobre la base de certificaciones mensuales de obra (en los diez primeros dias de cada mes), las cuales una vez presentadas a la dirección facultativa para su comprobación y aprobación o modificación, en idéntico plazo de diez días, serían abonadas por IMS, debiendo efectuarse el pago en el plazo de 90 días a partir de la presentación de la factura en el Registro del IMS (Cláusula 26ª 'Abonos al Contratista' del Documento nº 4 de la demanda).

4/ Tras haber emitido 22 certificaciones con sus correspondientes facturas, las cuales fueron abonadas sin que consten incidencias reseñables, en marzo de 2008 FERCABER emitió la factura nº 5651/08 correspondiente a la certificación de obra nº 23ª, por importe de 1.760.309,87 € (Documento nº 11 de la demanda).

Esta certificación, manifiesta la parte actora que era la última correspondiente a la obra en cuestión. El 10.11.08 se levantó el Acta de Recepción de Obra, en la que se hizo constar que la obra se encontraba terminada y conforme al Proyecto (documento n° 6 de la demanda).

5/ De otro lado, FERCABER tenía suscrita con Banesto desde el día 10.07.00 una Póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles, con número 0030-1540-2000-99, dicha póliza se suscribió con un límite inicial de 300.506,5 €, si bien el mismo fue ampliándose sucesivamente hasta alcanzar la cifra de 3.300.000 € en julio de 2006 (Documentos n° 7 y 8 de la demanda).

Conforme a dicha póliza, 'el contrato tiene por objeto facilitar al Cliente (FERCABER) el descuento o anticipo de créditos que aquel ostente contra terceros que respondan a operaciones comerciales realizadas por el Cliente, representados o comunicados al Banco en la forma que se establece en el presente contrato:

La presente línea de financiación podrá ser utilizada por el Cliente mediante cualquiera de las dos modalidades que a continuación se exponen:

a) Solicitando al Banco el anticipo de créditos comerciales que el Cliente ostente frente a terceros, contra la cesión de dichos créditos al Banco, salvo buen fin ( a esta modalidad de utilización se le denominará en adelante Descuento).

b) Solicitando al Banco el anticipo de los créditos comerciales que el Cliente ostente frente a terceros, entregando aquellos al Banco para su gestión de cobro por este último (a esta modalidad se le denominará en adelante Anticipo).

Los créditos presentados al Banco para su Descuento o Anticipo, de los que el cliente es legitimo titular, estarán representados de la siguiente forma:

a) En la modalidad Descuento:

- Mediante letras de cambio o pagarés, o cualquier otro titulo transmisible por endoso.

- Mediante certificaciones de obra en las condiciones que se establecen Cláusula 4ª (Las referidas certificaciones deberán ser endosadas al Banco por el Cliente y éste deberá notificar el endoso al organismo o entidad que expidió la certificación para su toma de razón. El Banco no estará obligado al anticipo hasta que la toma de razón no esté en su poder, el Banco anticipará un porcentaje de las certificaciones...).

- Mediante recibos, facturas o cualquier otro documento de pago físico, o incluido en soporte magnético o transmitido mediante sistema electrónico, representativos de créditos contra terceros en la forma establecida en la Cláusula 3 b.

5/ Al amparo de la póliza de descuento, FERCABER presentó a BANESTO la factura 5651/2008 (documento nº 11 de la demanda) correspondiente a la certificación nº 23, llevándose a cabo el correspondiente endoso; y Baneesto abonó a FERCABER su importe. Generándose según el contrato suscrito la cesión del crédito que dicho documento representaba. Endoso que fue notificada a IMS mediante carta remitida por FERCABER A IMS (documento nº 10 de la demanda), según resulta del recibí sellado por IMS el 23.11.08 sobre dicho documento. Sin que entonces IMS mostrara la más mínima discrepancia en cuanto a la certificación ni en cuanto a su importe.

Así mismo en el reverso de la factura, y bajo la leyenda correspondiente al endoso efectuado, en la parte inferior derecha, el entonces Gerente del IMS, D. Alejandro estampó su firma sobre el sello de IMS y junto a una leyenda en la que se dice textualmente: 'Toma de Razón del presente endoso a favor de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. Certif n° 23 de las obras de Construcción de 148 viviendas v.p.p. PAU-4 en Móstoles. Importe 1.760.309,87 -Euros'.

No obstante lo cual la cantidad contenida en dicha factura no fue abonada por IMS a BANESTO (ni tampoco a FERCABER). Y reclamado formalmente el pago por BANESTO a IMS en junio de 2009, ésta pone en duda la realidad de la certificación y de la consiguiente factura, negando autenticidad a la 'toma de razón' efectuada por IMS en dicho documento.

6/ FERCABER fue declarada en Concurso por el Juzgado de lo Mercantil n° 7 de Madrid, por medio de Auto de fecha 06.02,09, en procedimiento de Concurso Ordinario n° 840/08.

Expuesto lo anterior, se cuestiona por la demandada la legitimación pasiva, aduciendo como fundamento de dicha excepción que BANESTO fundamenta su reclamación en la alegada titularidad del crédito contenido en la factura n° 5651/08 expedida por FERCABER frente a IMS, titularidad que ostenta como consecuencia del previo endoso efectuado por FERCABER a favor de BANESTO y como consecuencia del contrato de descuento existente entre éstas últimas. Sin embargo, a juicio de IMS, BANESTO nunca llegó a adquirir la titularidad de dicho crédito porque la referida cesión de créditos (derivada del descuento) estaba condicionaba, según contrato, a la cláusula 'buen fin', lo que a su juicio implica que el impago o negación por parte de la demandada de la existencia del crédito, condicionaba la adquisición por parte de BANESTO del referido crédito.

Dicha alegación no puede compartirse. Y ello porque la cláusula 'buen fin' contenida en el contrato de descuento suscrito entre FERCABER y BANESTO, y al que quedó condicionada la cesión o endoso de la factura ahora reclamada no tiene el efecto que le otorga la demandada. Tal y como pone de manifiesto el TS, en ST de 19.12.11 ' Por el contrato de descuento se produce la transmisibilidad de los créditos representados por los efectos o títulos descontados, de modo que la titularidad es adquirida por la entidad descontante ( SS 24.06 y 19.12 de 1986 ; 12.12.1987 ; 11.06.1.993 ; 28.06.01 ; 02.06.04 ; 10.02.06 ; 05.10.06 ;. 10.12.07 ; 15 04.08); siendo de correcta aplicación los artículos 347 y 348 del Código de Comercio y 1526 del C.C . No obsta que el cesionario -entidad descontante- no se convierta en titular definitivo de los efectos, habida cuenta que, al hacerse la cesión salvo buen fin, el riesgo del pago, -mejor, del impago- corre a cargo del cedente ( SS 21.1206 y 04.07.07 ). La cláusula 'salvo buen fin', implícita en el descuento, supone que si el descontante (Banesto) no puede cobrar los créditos representados por los efectos descontados, es decir, resultan impagados, puede exigir el reintegro de la entidad descontataria (Fercaber). Este es, precisamente el significado de la consideración de la transmisión como una cesio pro solvendo, cuyo efecto desaparece, y se transforma en cesio pro soluto, cuando se produce alguna de las circunstancias determinantes al respecto (pacto, prescripción de la acción de reintegro, no devolución al descontatario de los títulos o efectos descontados, o cuando se deja a éstos perjudicarse'.

En definitiva dicha cláusula opera en las relaciones internas entre cedente y cesionario e implica que el cedente no queda liberado frente al cesionario con la mera cesión del crédito, de forma tal que si éste resultara impagado, el cesionario siempre podría dirigirse contra el cedente y exigir su importe. Pero no impide de ninguna manera que el cesionario pueda dirigirse frente al deudor cedido y exigir el pago del crédito, ni resta eficacia frente a este último a la cesión efectuada. Y ello porque, tal y como resulta del artículo 1526 del CC ( que regula la transmisión de créditos y demás derechos incorporales) 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227', disponiendo el artículo 1527:'El deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación'.

La jurisprudencia que ha interpretado estos preceptos es unánime a la hora de establecer que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho a favor del cedente ( SS 11.01.83 y 27.09.91 ). La STS de 11.04.44 nos recuerda que la cesión no requiere el consentimiento del deudor, y si solo que le sea notificado a los efectos del artículo 1527 C.C . (S. de 20.02.95), y ello porque el contrato de cesión de crédito como tal negocio bilateral vincula principalmente a los sujetos cedente y cesionario de tal manera que el deudor cedido como no es parte en el negocio de cesión, no tiene que prestar ningún consentimiento al mismo ( SS 19.02.93 y 05.11.93 ). Y la simple puesta en su conocimiento sólo tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación contemplada en el artículo 1527 C.C ., esto es, que el deudor pague al acreedor originario y así quede liberado. Finalmente la STS de 30.07.94 establece que el conocimiento debe probarlo el cesionario, sin que tenga que ser el deudor quien deba probar su ignorancia.

Es más, en materia de cesión de certificaciones de obra, relativas a contratos en los que es parte la administración como tal, y en supuestos en los que no existe un endoso mercantil propiamente dicho, y por ello el endoso se configura como impropio, la jurisprudencia del T.S., en particular la de la Sala 3ª (STS 02.04.00 y 31.10.92 ), partiendo de la tesis de la ausencia completa de autonomía de la cesión, mantiene sin embargo lo siguiente: ' las certificaciones de obras han de expedirse a nombre del contratista, pero éstas 'serán transmisibles y pignorables conforme a derechos, es decir, frente a la Administración está legitimado el cesionario o endosatario siempre que la cesión del crédito hubiera sido puesta en conocimiento de la misma y ella hubiera tomado razón antes de ser reclamado el pago... y ello aunque se admitiera que el efecto del endoso no fuera, como a veces se pretende por los órganos administrativos deudores, la transmisión de la titularidad del crédito, sino una simple garantía, un apoderamiento para realizar su cobranza, instrumento de carácter financiero, etc.. porque en definitiva, lo que se transfiere al endosatario es el sustratum jurídico inherente a las certificaciones endosadas, integrado por lo que jurídicamente pueda derivar del hecho de que éstas constituyen un derecho de crédito y vinculan a la Administración'.

Aplicado lo anterior al presente caso, nos encontramos pues con que, como regla general, la notificación de la cesión al deudor no es requisito para la validez de la misma, sino para su eficacia, siendo la única consecuencia de su omisión que si el deudor efectuara el pago al acreedor cedente u originario (por desconocer la cesión operada) quedaría liberado de la obligación respecto del cesionario, y por ello la cesión no resultaría eficaz, pero ello requiere como requisito ineludible que el deudor proceda a efectuar el pago al cedente. En conclusión, la falta de conocimiento o notificación de la cesión aludida por la demandada únicamente sería susceptible de producir efectos si el demandado hubiera procedido a cumplir con la obligación asumida, y hubiera efectuado el pago de la factura que ahora se le reclaman al primitivo acreedor (cedente), circunstancia ésta que en ningún caso se ha alegado que se haya producido. Pero es que además, aún encontrándonos en el ámbito de un contrato de naturaleza mercantil y sujeto a las normas de derecho privado (cláusula 3ª del documento n° 4 de la demanda), la especial naturaleza de la entidad demandada tampoco afectaría a la cesión operada, porque en el presente caso nos encontramos con que en el contrato de descuento se pactó la obligación del cedente de notificar la cesión o endoso al deudor, y consta en autos que dicha cesión fue notificada a IMS (documento 10), previamente a que se reclamara a dicha entidad el pago de la factura, por lo que ningún desconocimiento puede invocar ahora.

Y finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, existe además otro argumento definitivo para desestimar la falta de legitimación ahora invocada, y es el de que nadie puede ir contra sus propios actos, y que no puede invocar la falta de legitimación quien previamente la ha reconocido por hechos concluyentes. Y es que de la documental aportada y de las manifestaciones vertidas en el acto del Juicio por el propio Sr. Alejandro , resulta acreditado que previamente a la factura que ahora es objeto de reclamación, Banesto descontó a Fercaber otras facturas emitidas como consecuencia de los trabajos realizados en la obra objeto del presente procedimiento, y correspondientes a otras certificaciones, y consecuencia de dicho descuento, Fercaber endosó a Banesto la factura descontada, y notificado dicho endoso a IMS, el mismo fue aceptado por la ahora demandada, procediendo ese organismo a efectuar el pago a Banesto (documento n° 29 de los aportados con la contestación a la demanda, factura 5629/08, 5605/08, entre otras). Operativa ésta que no sólo tuvo lugar respecto de Banesto, sino también respecto de otras entidades Bancarias, tales como Caixa del Penedes o Banco Pastor (documento 29). Lo que en definitiva acredita que la ahora demandada aceptó previamente la cesión por parte de Fercaber de los créditos que ésta era acreedora frente a IMS con ocasión de la obra objeto de procedimiento sin realizar oposición alguna, y sin negar en ningún caso la legitimación a las cesionarias; argumento éste que igualmente desvirtúa el referido a que dicha cesión contravenía lo pactado entre FERCABER e IMS en el Pliego de Condiciones.

Por todo lo cual, la excepción de falta de legitimación pasiva debe ser desestimada.

TERCERO.- Dicho lo cual, y entrando ya propiamente en el fondo de la cuestión litigiosa procede analizar la cuestión relativa a la procedencia de la reclamación efectuada dentro de cuyo análisis procederá el del alcance y validez de la 'toma de razón' tan discutida en el presente procedimiento.

En relación a esta cuestión debe partirse de una serie de hechos reconocidos por la propia demandada como son que falta el pago de la liquidación final de la obra que dicha parte cuantifica en 429.483,88 € (documento 16 de la contestación a la demanda y confesión de D. Alejandro ). Y la autenticidad de la firma que obra en el reverso parte inferior de la factura descontada y objeto de reclamación, junto a la leyenda relativa a la toma de razón, concretamente sobre el sello de IMS, Firma perteneciente a D. Alejandro , gerente y representante legal de IMS, y que según ha sido reconocido igualmente por las partes, fue emitida con posterioridad al 25.11.08, ya que en esa fecha se autentica notarialmente el documento y no consta la referida toma de razón (documento aportado por Banesto en el acto de la Audiencia Previa.- diligencia de autenticación.-, folios 945 a 947) e igualmente resulta del documento n° 10 de la demanda, en el que junto al sello y firma de IMS dando por recibida la comunicación del endoso, se hace constar la fecha 26.11.08.

Así resulta también de las propias manifestaciones de la testigo propuesta por la demandada Dña. Felisa , empleada de Banesto, y persona que presentó la factura en IMS para ésta facturara la toma de razón, quien ha reconocido que previamente a dejar la factura en IMS ( y ante el peligro de que dicho documento pudiera extraviarse, y al ser el único con el que contaba Banesto), se procedió a su autenticación notarla, y una vez efectuada la misma, dejó la factura en las oficinas de IMS, tal y como le indicó D. Abelardo (contable IMS), quien pasados unos días la llamó para indicarle que podía pasar a recogerla, lo que así hizo.

En relación a la referida factura y en particular a la tan controvertida toma de razón, conviene hacer una serie de precisiones.

Ciertamente y en relación con el documento que fue descontado y endosado a Banesto por parte de Fercaber, el documento realmente endosado y presentado al cobro fue la factura 5651/08, la cual a su vez se corresponde con la certificación n° 23ª, procedimiento éste que por otro lado, era el que venia efectuándose respecto del resto de facturas emitidas anteriormente por los trabajos ejecutados en la obra objeto del presente procedimiento y correspondientes a su vez a las certificaciones de obra emitidas con anterioridad. Tal y como resulta del bloque documental 29 aportado por la demandada. En este sentido comparado el documento n° 11 de la demanda con las facturas contenidas en el bloque documental 29 de la contestación (folios 410 y ss), el formato de las mismas coincide, como también coincide la referencia que en cada factura se hace a la certificación a la que se corresponde cada factura a la hora de determinar el concepto por el que se expide, existiendo igualmente coincidencia en la leyenda que consta en la parte superior del reverso de dichas facturas correspondiente al endoso de la certificación a que la factura se refiere a favor, bien de la entidad bancaria demandante, bien de otra entidad bancaria. Siendo la única diferencia apreciable, la relativa a la constancia en la parte inferior derecha del reverso de la toma de razón (que existe en la factura ahora reclamada y que no consta en las demás) y por el contrario, la estampación en el anverso de las facturas del bloque documental 29 del sello de control de gastos, y los correspondientes a control de departamento técnico y presupuestario de IMS y las correspondientes firmas, los cuales no constan en el tan mencionado documento 11 de la demanda. Pudiendo entenderse que precisamente la toma de razón se estampó en sustitución a dichos visto buenos y conformes.

Consta igualmente que el documento n° 11 de la demanda es el que fue presentado en IMS en noviembre de 2008 y previamente autenticado notarialmente el 25.11.08 para que se anotara en el mismo la correspondiente toma de razón. Desprendiéndose de la referida diligencia de autenticación que cuando se llevó a cabo la misma, la leyenda correspondiente a la 'toma de razón' (y cuya estampación previa a la firma por parte de D. Alejandro es negada por la demandada) no constaba escrita, aunque sí la correspondiente al endoso de la certificación n° 23ª que consta en la parte superior del reverso. Constando igualmente de las manifestaciones de los testigos D. Jose María y Dña. Felisa que el documento nº 11 de la demanda, se autenticó notarialmente porque iba a ser entregado a IMS para la emisión de la toma de razón y en previsión de que el mismo pudiera desaparecer, al ser el único documento con el que contaba Banesto para el cobro del importe descontado, resultando igualmente acreditado que dicho documento fue entregado personalmente en IMS por Dña. Felisa , (según sus manifestaciones a D, Abelardo , responsable del Departamento Económico de IMS) siendo igualmente recogido por ella de dicho organismo una vez se le comunicó que la toma de razón había sido firmada.

También resulta acreditado que el importe total del contrato de ejecución, inicialmente fijado en marzo de 2006 en 9.954.216, 13 €, fue modificado en 2008 aumentándose el mismo en 1.990.843,23 € (documentos n° 11 y 17 de la contestación de la demanda).

Consta también que el importe por el que se expidió la factura coincide con el de la liquidación presentada por FERCABER a IMS (testimonio de D, Arturo , Director de Producción de Fercaber), resultando igualmente de los documentos n° 13 a 16 de los aportados por la demandada, que concluida la obra y remitida por FERCABER a IMS la liquidación final, IMS discutió la misma, realizando varias propuestas de liquidación que no consta que fueran aceptadas por FERCABER (ninguno de los testigos que han depuesto que pertenecían a dicha mercantil - Sr. Damaso , Sr. Evelio , Sr. Arturo - han reconocido la liquidación que IMS dice fue aceptada por Fercaber por importe inferior al ahora reclamado)- Finalmente, consta que la obra fue recepcionada y entregada el 10.11.08 (pese a que con posterioridad a esa fecha el Sr. Arturo , del departamento técnico de IMS, seguía discutiendo la liquidación - doc n° 15 de la contestación); y aunque no consta la emisión de la certificación n° 23ª propiamente dicha, que seria la correspondiente a la liquidación final de obra, tampoco consta certificación o liquidación final, aparte de las emitidas por la demandada (y por ello interesadas), que permita acreditar la incorrección de la cantidad a que se refiere la factura ahora reclamada.

Desprendiéndose de las comunicaciones cruzadas habidas entre IMS y Fercaber que en la obra hubo partidas extra respecto a lo inicialmente proyectado.

Por ello no puede afirmarse que la demandada haya, acreditado la incorrección cantidad reclamada; pero es que aunque así fuera, no puede olvidarse que se firmó la toma de razón, y por ello el representante legal de la demandada dio validez y conformidad a la cantidad que ahora se reclama.

CUARTO.- En efecto y en relación a la tan controvertida validez de la 'toma de razón', deben hacerse las siguientes precisiones: En primer lugar, que no puede entenderse acreditado que la leyenda correspondiente a la 'toma de razón' haya sido puesta después de la firma del Sr. Alejandro , Pero aunque se admitiera dicha posibilidad a efectos dialécticos, no ha resultado acreditado que la integración posterior del documento se hiciera en contra de lo pactado, y sobre todo, no puede la demandada trasladar a un tercero ajeno (la actora) la responsabilidad que puede derivarse de estampar un firma en un documento en blanco. No siendo de recibo la afirmación del Sr. Alejandro de que firmó dicho documento para hacer constar que el mismo había tenido entrada en IMS, porque para ello, existe un cauce específico, que es la estampación del sello de entrada con la fecha correspondiente, y además ello ya se había hecho en el documento n° 10. Además, examinado el documento en cuestión (n° 11 de la demanda en cuestión), debe resaltarse que por más que no constara la leyenda toma de razón, en la parte superior documento consta literalmente lo siguiente:

' Instituto Municipal del Suelo de Móstoles, S.A.

Endosamos la presente certificación n° 23 de las obras de 'CONSTRUCCIÓN DE 148 VIVIENDAS V.P.P. LOCALES Y GARAJE, PARCELA RES-PP-RC-02-02-14 DEL PAU-4 EN MÓSTOLES (PROMOCIÓN 38-39)' por importe de 1.760.309,87 euros (UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS) a favor de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, C/Velázquez, 25, 28001 Madrid, con C.I.F A-28000032, cuya cuenta es la siguiente:....'

En definitiva, consta la certificación a la que se refiere la factura (concepto), el importe de la certificación, y el endoso a Banesto, y como ya se ha manifestado anteriormente, de la diligencia de autenticación aportada en el acto de la Audiencia Previa por Banesto, consta que dicha leyenda sí estaba impresa en el documento cuando el mismo fue entregado a IMS, por lo que no puede alegarse desconocimiento acerca de la existencia de la factura y la certificación y su importe, de forma tal que la inexistencia de la leyenda correspondiente a toma de razón, pierde trascendencia. Hasta el punto que si el Sr. Alejandro no era el encargado de verificar dichos extremos, debió realizar las comprobaciones pertinentes antes de emitir su firma, o remitir el documento al departamento correspondiente para su verificación, y si el sentido de la firma no era el de emitir una declaración de voluntad admitiendo el crédito y su importe, debió hacerlo constar así expresamente, como también debió hacerse constar la improcedencia de recibir la factura para su pago (no admitiéndose dicho recibo), si previamente no se había recibido la certificación para su comprobación y verificación. Debiendo recordarse nuevamente que la demandada tuvo tiempo más que suficiente para comprobar la corrección de la liquidación y con ello del concepto e importe reclamado.

Al hilo de este asunto, y en particular a la alegada ausencia de seguimiento del protocolo interno, debe concluirse que la misma no es imputable a la actora, y la falta de observancia del mismo no puede perjudicarle, pues es algo ajeno a ella, siendo la demandada la única responsable de dichas irregularidades.

Expuesto lo anterior y dado que es un hecho acreditado y reconocido que hubo problemas en cuanto al pago de esta última factura, (prueba de ello es el tiempo transcurrido desde sula fecha de su emisión y la de la comunicación del endoso y 'toma de razón'), resulta factible la alegación de la actora de que en este caso, y a diferencia de lo que ocurrió respecto de las facturas emitidas para pago de las certificaciones anteriores (también descontadas), BANESTO quisiera contar con una toma de razón especifica, en consecuencia, que dicha toma de razón se extendió para poner de manifiesto la conformidad de la demandada con el crédito y que procedería a su pago, con los efectos correspondientes respecto del descuento. Siendo igualmente ello la razón de que existan diferencias entre el doc 11 y otras facturas anteriores, pudiendo entenderse que con esa toma de razón (firmada, no lo olvidemos, por el gerente de la demandada) se suplían o sustituían los visto buenos de otros departamentos.

Lo que en definitiva determina que deba estimarse acreditada la deuda contenida en la factura aportada como documento n° 11, lo que unido a la acreditación (por la documental obrante en autos y por las manifestaciones de los responsables de Fercaber que han depuesto como testigos) de la realidad del descuento, determina a su vez que deba declararse la obligación de la demandada de proceder a su pago, Resultando intrascendente a estos efectos que la cantidad satisfecha por Banesto a Fercaber fuera inferior a la que consta en la factura, pues el hecho de detraer un porcentaje de importe del documento objeto de descuento es uno de los efectos propios de dicho contrato bancario, en compensación al anticipo que el descuento conlleva.

QUINTO.- por lo que se refiere a los intereses moratorios suplicados, la actora interesa la aplicación de lo dispuesto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, tomando como fecha de inicio del devengo el 26.11.08, Entiende esta proveyente que dicha normativa resulta de aplicación (artículos 1 y 5) y no constando que se hubiera fijado contractualmente un interés de demora específico, el interés aplicable será el previsto en el articulo 7.2 de la misma. Si bien, y en cuanto al díes a quo, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de dicha norma 'el plazo de pago que debe cumplir el deudor será el que se hubiere pactado entre las partes dentro del marco legal aplicable y, en su defecto, el establecido de acuerdo con lo dispuesto en el apartado siguiente : 30 días despUés de la fecha de recepción por el deudor de la factura o de una solicitud de pago equivalente; si la fecha de recibo de la factura o la solicitud de pago equivalente se presta a duda, treinta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios; sí el deudor recibiera la factura o solicitud de pago antes que los bienes o servicios, treinta días después de la entrega de los bienes o prestación de los servicios; si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago antes o en la fecha en la que tiene lugar dicha aceptación o verificación, treinta días después de esta última fecha'.

Aplicado lo anterior al presente caso, nos encontramos con que según resulta del contrato suscrito entre Fercaber e IMS, IMS debía proceder a efectuar el pago de la factura (una vez aprobada la cantidad) en el plazo máximo de 90 días a contar desde la presentación de la factura en su registro.

Por tal motivo, teniendo en cuenta lo expuesto en esta resolución, la toma de razón supone la declaración de conformidad de la factura, y por ello de la aprobación de la misma, y en relación a ello la única fecha que consta como indubitada de presentación de la factura ante IMS es la de 26.11.08. Por ello, en consecuencia con lo establecido en la Ley 3/2004 y el contrato, el díes a quo para el devengo de intereses no puede ser el pretendido por la actora, sino que será el de 90 días después al 26.11.08, por ser dicho momento en el que según el contrato vencía el plazo de la demandada para efectuar el pago.

SEXTO.- En materia de costas, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, al no ser total la estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Estimando en parte la demanda formulada por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guillen Casado, contra INSTITUTO MUNICIPAL DEL SUELO DE MÓSTOLES, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galey Zafora, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS NUEVE EUROS Y OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.760.309,87) de principal, cantidad que devengará el interés previsto en la Ley 3/2004 en la forma y desde la fecha indicada en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución hasta su completo pago. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, haciéndose saber a las mismas que para la interposición del referido recurso deberán constituir depósito por importe de CINCUENTA (50) EUROS, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite si el depósito no se hubiera constituido, lo cual deberá acreditarse al tiempo de interposición del recurso.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha; doy fe.