Sentencia Civil Nº 131/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 200/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 131/2013

Barcelona, uno de marzo dos mil trece

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Enric Alavedra Farrando

Rollo n.:200/2012

Ordinario n.: 1343/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 50 de Barcelona

Objeto del juicio: resolución de contrato y devolución del precio de un viaje, por fuerza mayor ( art. 1105 C.c .)

Motivo del recurso: errónea valoración de la prueba, en cuanto a la fuerza mayor

Apelante: Bru & Bru Exclusive Travel Designer, S.L.

Abogado: Mª J. Álvarez Pérez-Prado

Procurador: J.I. Gramunt Suárez

Apelado: Gerardo

Abogado: J.L. Soriano Pastor

Procurador: M. Trillas Morera

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 25 de septiembre de 2009 el Sr. Gerardo presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se condene a Bru & Bru Exclusive Travel Designer, S.L. al pago a su favor de 51.890 euros, intereses legales de la citada suma desde la fecha de la interpelación jurisdiccional y al pago de las costas causadas en el procedimiento. Relata que contrató un viaje combinado con la demandada, del 2 al 14 de noviembre de 2008, por 51.890 euros, que tuvo que cancelar por motivos de salud (barotrauma auditivo). Lo comunicó a la demandada el 28 de septiembre y no acepta el 51% de pérdida del viaje (gastos de cancelación), estando pactado, dice, un 75% (38.980 euros). Alega fuerza mayor e invoca el art. 160 del RDL 1/2007 .

La parte demandada contesta y alega que devolvió al actor 26.890 euros por transferencia el 30 de octubre de 2009, importe superior al que hubiera percibido del seguro, que no cubría el siniestro. Niega que concurra fuerza mayor, pues el actor hizo el viaje de regreso a España. Dice tener derecho a la devolución de los gastos de gestión y al 25% del precio del viaje, según lo pactado. Añade que de 6.668,16 euros del vuelo no recuperó 400 euros y el hotel retuvo el 45% de los servicios (17.889,30 euros).

El actor redujo su reclamación a 25.000 euros, a la vista de la transferencia.

La sentencia recurrida, de fecha 9 de noviembre de 2011, considera que el actor tenía derecho a la cancelación conforme al art. 151 RDL 1/2007 y acepta que concurre fuerza mayor, que no se exige por el derecho del consumidor pero quedaría probada. En suma, el juez estima totalmente la demanda y condena a Bru & Bru, Exclusive Travel Designer, S.L. a pagar a Gerardo la suma restante de 25.000 euros, con más los intereses legales devengados por dicha suma desde la interpelación judicial de la deuda en 25 de septiembre de 2009 y los mismos intereses legales incrementados en dos puntos devengados igualmente por dicha cantidad hasta dicho pago de principal, todo ello con imposición expresa de las costas procesales a dicha entidad mercantil demandada.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que la sentencia no explica por qué aprecia fuerza mayor e incurre en error, porque se podría haber evitado la lesión de oído que fue causa de la cancelación con una debida diligencia y el actor se recuperó a tiempo. Dice que la cancelación se produjo 32 días antes de la fecha de viaje y que tiene derecho a retener los gastos de cancelación y gestión y un porcentaje del precio. Sostiene su derecho a retener la prima de seguro pagada (442,50 euros), los 400 euros retenidos por Air France, los 17.889,30 euros de la agencia de North Island y los 5.621,98 euros de su gestión.

El apelado se opone y dice que la lesión, aunque sea relativamente frecuente, era imprevisible y constituye causa de fuerza mayor.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 22 de febrero de 2012. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 14 de febrero de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA FUERZA MAYOR

El art. 1105 C.c . prevé que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

La jurisprudencia ( STS, Civil sección 1 del 18 de Diciembre del 2006 (ROJ: STS 7792/2006 ) y las que cita) sienta que la fuerza mayor ha de entenderse como una fuerza superior a todo control y previsión conforme a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto y que viene constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención y que es ajena a quien la alega, sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento, pues la culpa es incompatible con la fuerza mayor (también STS, Civil sección 1 del 17 de Diciembre del 2008 (ROJ: STS 7036/2008 ).

La fuerza mayor hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado, sin que se pueda exigir una 'prestación exorbitante' para prevenir los daños o vencer las dificultades ( STS 6 de mayo de 1994 y 30 de septiembre de 1983 ).

Esta misma jurisprudencia habla de una fuerza imprevisible, insuperable o irresistible ( STS 28 de febrero de 1991 y 18 de noviembre de 1980 ) y de que la imprevisibilidad y la inevitabilidad son conceptos jurídicos indeterminados, pero exigen una prueba cumplida y satisfactiva, que corresponde a quien la alega.

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

El Sr. Gerardo acredita con certificado médico del Sr. Eusebio (f.26), que ha comparecido también como testigo, que sufrió a finales de septiembre de 2008, un mes antes del inicio previsto del viaje, un barotrauma de oído interno izquierdo y el informe médico dice que 'se desaconseja bucear rotundamente'. Se incluye en el informe, en punto y aparte, una 'contraindicación' a los viajes en avión 'por el riesgo de agudización/empeoramiento de su enfermedad, provocada por los inevitables cambios de presión en los vuelos'. No existe, por tanto, una prohibición absoluta de volar, ni los términos médicos son tan tajantes como para el buceo. Además, el juicio de valor sobre el cambio de la presión en los vuelos ('inevitable') no queda adverado suficientemente.

El testigo Sr. Eusebio declara en juicio que la dolencia que sufrió el actor es frecuente en buceadores pero no exigió ingreso, ni operación alguna, aunque sí reposo durante 2-4 semanas (por tanto, el tratamiento finalizó en octubre de 2009, días antes del viaje). Tras su cura, su consejo era vigilar, pero dice que es posible volver a bucear (por tanto, pasada la dolencia se equilibra la presión auditiva, lo que también es válido para los vuelos en avión, en su caso).

El actor declara en juicio que inicialmente sufrió desequilibrio, vértigo, náuseas, vómitos y acufenos, pero nada de ello está descrito médicamente. Es comprensible su actitud conservadora, ante el percance sufrido y las molestias que padecía, pero la situación no puede considerarse como propia de fuerza mayor.

El suceso no era previsible, ni evitable, pero no alteró con suficiente alcance el curso causal de la contratación. El Sr. Gerardo pudo ejercer y así lo ha hecho el derecho de desistimiento del contrato, pero no puede reclamar su nulidad absoluta frente a los derechos de la otra parte contratante, que desarrolló su función y prestó sus servicios correctamente, de modo que no tiene justificación que pierda sus expectativas contractuales.

3. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO

La petición del actor tiene un doble fundamento: por una parte invoca el art. 160 LGDCU (RDL 1/2007) y por otra invoca precisamente la fuerza mayor como causa resolutoria, con amparo en el art. 1105 C.c .

Desde la primera perspectiva, el art. 160 regula la facultad unilateral del consumidor de desistir del contrato y dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, con derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero previa indemnización al organizador o detallista de los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5% del importe total del viaje si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje, salvo que tal resolución tenga lugar por causa de fuerza mayor. En sentido similar está regulado este derecho en los arts. 18 y 21 del Decret 168/1994 de la Generalitat de Cataluña.

Nada dice la ley para desistimientos con más plazo, lo que permite pensar que, en tal caso, el consumidor no sufre penalización, pero el contrato (confirmación de viaje, f. 19, firmada por el actor) establece que, para caso de anulación o desistimiento por parte del cliente para una antelación de entre 30 y 59 días (el apelante reconoce que se avisó 32 días antes) se deberán abonar los gastos de gestión y anulación, así como, un 25% sobre la 'totalidad'.

El viaje costó 51.890 euros (factura, f. 86). Tiene derecho la demandada a resarcirse de la prima de seguro pagada (442'50 euros, f.80 a 84), de los 400 euros retenidos por Air France por cancelación de los precios de los billetes (f.95 y 96) y de los 17.889'30 euros de la agencia North Island (el 45% de la reserva, factura de cargo, f.97). El 25% del precio del viaje supone 12.975'50 euros. El total acreditado es de 31.707'30 euros, lo que supone que el actor tenía derecho a la devolución del resto, 20.182'70 euros, y ya ha recibido más (26.890 euros) con la transferencia de 30 de octubre de 2009 (f.70).

4. LAS COSTAS

Las costas de instancia no son de cargo del actor porque a la fecha de presentación de la demanda era debida, al menos en parte, la cantidad reclamada, y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Desestimamos la demanda sin hacer pronunciamiento sobre las costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.