Sentencia Civil Nº 131/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 783/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 131/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa Maria

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 541/2.011

Rollo Apelación Civil n º 783/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Marzo de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante Lidia , representada por el Procurador Doña Rosario Montserrat Máiquez y defendida por el Letrado María Dolores González Lloret, y como parte apelada DON Luis Andrés , representada por el Procurador Doña Clara Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Doña Virginia Carmona Cárdenas, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Istmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa Maria, en el juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 11 de Junio de 2.012 , aclarada por autos de fecha 15 de Junio y 13 de Julio de 2.012 , cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que

estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora Reyes , en nombre y representación de Reyes contra Lidia representado por la procuradora ROSARIO MONSERRAT MAÍQUEZ, y acuerdo modificar las medidas acordadas por Sentencia de Divorcio de fecha 13 de abril de 2007 en el sentido de que queda cancelada la pensión compensatoria establecida en la citada Sentencia.

No se accede a la pretensión de que la demandada abone una pensión de alimentos.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

Y auto aclaratorio de fecha 15/06/12 , dice: ' SE RECTIFICA Sentencia de fecha 11 de junio de 2012 , en el sentido de que donde se dice que el recurso de apelación se interpondrá en 5 días, debe decir que el recurso de apelación se interpondrá en el plazo de 20 días.'

Y auto aclaratorio de fecha 13/07/12 dice: 'SE ACLARA SENTENCIA de fecha 11/06/2012 en el sentido expuesto en el fundamento jurídico único de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Lidia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 4 de Marzo de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se sustenta en una solicitud de nulidad de actuaciones por haberse obviado el trámite de conclusiones o informe, en terminología de la dirección jurídica de la apelante por lo que, de conformidad con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando en el recurso de apelación se alegase infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Sentado cuanto antecede y habiendo procedido a la lectura del escrito de interposición del recurso, en ningún lugar de dicho escrito se alude a precepto legal alguno cuya infracción sirva de cobertura legal para la declaración de nulidad solicitada, pues el único precepto a que se alude es el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se corresponde con el Juicio Verbal ante el que nos encontramos sino al Juicio Declarativo Ordinario, todo ello sin contener referencia alguna al artículo 753.2 y los concordantes con el mismo. Igualmente, y a los efectos de haber denunciado oportunamente la infracción lo único que consta en las actuaciones ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción es la interposición de recursos de reposición ante sendas diligencias de ordenación dictadas por el Sr. Secretario Judicial del mismo que finalizaron con los decretos desestimatorios de fechas 3 y 13 de Julio de 2.012 en cuyas partes dispositivas se informaba, dando cumplimiento a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los mimos podían ser recurridos directamente en revisión ante el Juez 'a quo', lo que, como resulta evidente, no se ha hecho. No debemos olvidar que el artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate, sin que se haya agotado la cadena de recursos en la primera instancia, lo que ya, de por sí, sería suficiente para la desestimación del motivo.

Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior, superados los anteriores obstáculos de carácter procesal y entrando en el terreno de lo sustantivo, bien es cierto que finalizada la vista el artículo 185. 4 de Ley de Enjuiciamiento Civil establece un trámite final de alegaciones para rectificar hechos o conceptos y sobre el resultado de las pruebas. En los procesos matrimoniales, existiendo la posibilidad de acordar las pruebas en un plazo máximo de treinta días, no tiene mucho sentido este trámite final de alegaciones si no se han practicado todas las pruebas acordadas, siendo más razonable hacer las conclusiones el día señalado para la práctica de las que no se han podido practicar en el acto. Pero si la prueba acordada en dicho plazo es la aportación de uno o varios documentos, no esta previsto en la Ley que tras la unión del mismo se conceda a las partes la posibilidad de hacer alegaciones sobre dicha prueba, como ocurría en la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior en aplicación del artículo 342 y como ocurre en la Ley de Enjuiciamiento Civil actual para las diligencias finales del juicio ordinario en el artículo 346 , precepto que no parece pueda aplicarse al pro-ceso matrimonial. En el trámite parlamentario no fue aceptada una enmienda del Grupo Socialista que pretendía que se fijara un trámite de conclusiones aunque limitada respecto a aquellas pruebas que se hubiesen practicado de oficio. Por tanto el trámite de resumen de pruebas o de conclusiones se llevará acabo en la vista al finalizar las pruebas que se hayan practicado pero no se contempla en la ley un trámite de conclusiones para las pruebas documentales que se hayan acordado en el plazo de treinta días, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juez 'a quo' se alza la apelante reproduciendo su dirección jurídica en esta alzada la pretensión articulada en el escrito de contestación a la demanda inicial de las actuaciones y que fue rechazada por la sentencia de instancia relativa a que se mantenga la pensión compensatoria establecida en pro de la apelada de mutuo acuerdo por las partes en el Convenio Regulador que recogía la sentencia cuya modificación se promueve en el ejercicio de la presente acción judicial, y en apoyo de tal pretensión revocatoria, la dirección letrada de dicho litigante esgrime, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la apelante actualmente no desarrolla actividad laboral que le reporta ingresos. Definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil . No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Con carácter más especifico, y en lo que se refiere a la pensión por desequilibrio, el artículo 100 contempla la posibilidad de su modificación cuantitativa en el supuesto de alterarse sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge, en tanto que el siguiente precepto regula la extinción del derecho por el nuevo matrimonio, o convivencia marital, del beneficiario con un tercero, o por el cese de la causa que motivó el reconocimiento de la pensión, lo que, en su necesaria conexión con el artículo 97, implica la desaparición del desequilibrio económico que, en su momento, determinó la sanción judicial de dicha prestación económica.

Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba al constituir la pensión compensatoria materia de derecho dispositivo con todo lo que ello implica tanto en el aspecto material como en lo sustantivo. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Constituye doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las Sentencias de fechas 10 de Marzo 2.009 , 10 de Febrero de 2005 y 28 de Abril de 2.005 , que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora pues responde a un presupuesto básico como es el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios. La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que el propio Tribunal Supremo. Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)',razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer',con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos hemos de dar por reproducida la valoración probatoria que hace el Juez 'a quo' en el fundamento jurídica cuarto de la sentencia apelada en cuanto que de las documentales practicadas se infiere que la apelante disponía de un dominio web en el que aparece como gerente de la empresa DM EVENTOS, así como se ha acreditado que en otras páginas se publicita dicha empresa y asimismo en sus apariciones televisivas también aparece con tal cualidad, exponiéndose en tales publicidades el tipo de eventos que realiza así como los medios de que dispone para su efectividad, existiendo también documentación gráfica de los mismos que pone de relieve su carácter reiterado sin que debamos pensar, por no haber quedado acreditado,, que dicha actividad sea gratuita o se haga con carácter altruista. Ciertamente que no se ha hecho efectiva prueba alguna para la constancia documental de la existencia de la mencionada empresa, contrato laboral o de otro tipo que tenga la apelante, nóminas de la misma o el reflejo tributario de sus actividades, y, en todo caso, no consta la cuantificación de dichos ingresos, más dicha circunstancias habrían de ser acreditadas por la apelante en virtud de las normas relativas a la carga de la prueba dada la disponibilidad y facilidad que dicha tarea probatoria supone para la apelante.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Lidia y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lidia y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lidia contra la sentencia de fecha sentencia de fecha 11 de Junio de 2.012 , aclarada por autos de fecha 15 de Junio y 13 de Julio de 2.012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 4 de los de El Puerto de Santa Maria en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada. así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.