Sentencia Civil Nº 131/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 92/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00131/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

N00050

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

N.I.G. 16203 41 1 2010 0201542

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TARANCON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000618 /2010

Apelante: Vicente

Procurador:

Abogado:

Apelado: COM. PROP. URBANIZACIÓN000

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 92/13

Procedimiento Ordinario número 618/10 Juzgado Primera Instancia núm. 2

de Tarancón.

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Casado Delgado

Sr. Ramón Ruiz Jiménez

S E N T E N C I A NUM. 131/13

En la ciudad de Cuenca, a veintitrés de abril de dos mil trece.

Vistos en trámite de Recurso de Apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 618/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tarancón y su partido, promovidos por la Procuradora Dª Milagros Castell Bravo, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , asistida del Letrado D. Enrique Salvador Olea, contra DON Vicente , representado por la Procuradora Dª Sonia Espi Romero y asistido de la Letrada Sra. Torres Martínez.; Por Doña Sonia Espi Romero, Procuradora de los Tribunales y de DON Eulalio , se presentó Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en la Instancia, de fecha 17 de enero de 2013 ; habiendo sido ponente el Iltmo. Sr. Don Ramón Ruiz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen se dictó Sentencia de fecha 17 de enero de 2013 , en cuya parte dispositiva se establecía literalmente:

'Que estimando íntegramente la demanda deducida por la procuradora de los tribunales Sra. Castell Bravo en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , contra Vicente , debo condenar y condeno al citado demandado a cesar en la actividad fotovoltaica que lleva a cabo en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , desmontando la placa fotovoltaica instalada; y ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Doña Sonia Espi Romero, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON Vicente , formuló Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en la Instancia, el cual se tuvo por interpuesto en tiempo y forma mediante Diligencia de Ordenación de fecha veintisiete de febrero de dos mil trece, concediendo a las demás partes personadas un plazo de diez días para Oponerse al recurso o Impugnar la resolución recurrida en lo que les resultara desfavorable.

TERCERO.-Con fecha quince de marzo de dos mil trece, la Procuradora de los Tribunales, Doña Milagros Castell Bravo, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , presentó escrito de Oposición al Recurso de Apelación presentado de adverso.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha dieciocho de marzo de dos mi trece, se tiene por formalizado y cumplido el trámite previsto en el art. 461.1 L.E.C ., remitiendo los autos a la Iltma. Audiencia Provincial de Cuenca y emplazando a las partes por término de diez días para su personación ante dicho Tribunal.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintiuno de marzo de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo de apelación, asignándosele el número 92/13.

Por Providencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil trece, se señala para deliberación, votación y fallo del Recurso de Apelación el día nueve de abril de dos mil trece, turnándose Ponencia al Iltmo. Sr. D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una mejor comprensión del conflicto que ahora se debate ha de recordarse siquiera en síntesis que la demanda, se presentó por la Comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 , en Villar de las Cañas, Cuenca, siendo demandado, don Vicente . Se decía que el demandado había construido en la parcela situada en CALLE000 NUM000 una placa fotovoltaica, que puede alcanzar una altura máxima de 10,60 metros que tiene por objeto la producción de energía eléctrica y su venta a la red general, actividad que se lleva a cabo en la parcela del demandado. En la junta de propietarios celebrada el 22 de noviembre de 2009 se acordó por unanimidad requerir al propietario para que procediera a desmantelar la placa por los perjuicios que originaba. Notificado el demandado, se negó a desmantelar. La comunidad de propietarios si bien carece de Estatutos reguladores de las actividades permitidas o prohibidas en los elementos privativos, sin embargo existen normas subsidiarias de planeamiento aplicables al término de Villar de cañas que establecen los posibles usos de las parcelas que prohíbe la actividad que realiza el demandado. En el suplico de su demanda se pedía condena al demandado a cesar en su actividad y desmontar la placa fotovoltaica instalada. En su escrito de contestación, se oponía falta de representación de la actora, al no constar el nombramiento de quien actuar como Presidente, lo que ya se hizo constar por el Notario al otorgar el poder. Falta de procedibilidad ( sic) para ejercicio de la acción del art. 7.2 LPH , al no presentarse el requerimiento fehaciente a que se refiere el precepto. En cuanto al fondo, no niega los hechos, pero pone de relieve que para la instalación de la placa siguió todos los tramites administrativos. Afirma que la comunidad tiene unos Estatutos y un reglamento de régimen interior que no contempla las actividades permitidas o prohibidas. Acompañaba informe pericial. La sentencia que puso fin al procedimiento en la primera instancia, desestima en su integridad la demanda; entiende incumplido el requisito que exige el art. 7.2 LPH , no dando carácter de cumplimiento de ese requisito al requerimiento del despacho de abogados actuando en nombre de la comunidad demandante, siendo esa la base del rechazo de la demanda contra la que se alza la demandante. La sentencia de esta misma Audiencia, de 25 de octubre de 2012 , estimando en parte la apelación, declaró la nulidad de la sentencia, para que se resolviera con libertad de criterio sobre todas las pretensiones deducidas en el proceso. En concreto se justificaba en que se resolvió en la audiencia previa sobre la falta de procedibilidad en la audiencia previa, desestimándola, adoptándose en la sentencia una solución contraria a ese criterio, y se hacía constar asimismo que la sentencia no resolvía todas las cuestiones deducidas en el pleito. La nueva sentencia que dicta el juzgado, el 17 de enero de 2013 analizando el fondo del debate, estima la demanda en su integridad, valorada la prueba toda y en particular los informes periciales. Se alza ahora la demandada contra la sentencia.

SEGUNDO.-Reitera el apelante en primer lugar la falta de procedibilidad en aplicación del art. 7.2. LPH . Dispone el precepto, que

Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Los requisitos para que una actividad pueda entenderse comprendida en las prohibiciones del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal sintetizarse, siguiendo lo establecido en las sentencias de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de noviembre de , 9 de octubre de 2007 y sentencia núm. 648/2008 , de 11 noviembre, de la siguiente manera:

1) La actividad ha de darse dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el exterior).

2) La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma, sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( STS. 16 de julio de 1993 ) o el modo de desarrollarse - situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas (porque no pueden entrañar restricciones a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE ), atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7.2 CC y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas; inclusive las objetivamente inocuas ( SSTS 14 de mayo de 1968 y 29 de septiembre de 1979 . Debiendo valorarse inicialmente como tales las que así vengan calificadas por imperativo legal, por su propia naturaleza, por sus especiales características o desenvolvimiento, por su efectiva repercusión externa o trascendencia, debiéndose estar en cada caso a la estimación o apreciación fáctico-jurídica que en cada caso concreto merezcan al Juzgado (ad ex. SSTS 20 de abril de 1967 y 19 y 22 de diciembre de 1972 ).

En cuanto a actividades molestas ya bajo la vigencia de la LPH se comprendían todas aquellas que disminuían el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones, si bien debía y debe estarse al caso concreto, con la peculiaridad de que la incomodidad, a diferencia de la peligrosidad, deriva no de la actividad en sí sino de la contumacia o rebeldía del agente a cuantas advertencias se le han hecho previamente en cuanto a la forma o modo de ejercicio de la actividad.

3) La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en la incomodidad); así, las SSTS de 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 y 11 de mayo de 1998 .

4) Lógicamente, se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción ( Ss. TS. 18 de mayo de 1994 y 13 de mayo de 1995 ), y de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso (entre otras razones, porque las limitaciones a las facultades dominicales han de interpretarse restrictivamente).

5) No rectificación por el denunciado, en un plazo razonable, cesando o modulando la actividad, tras el requerimiento que le sea remitido a tal efecto (pues la actividad ha de ponerse en relación con el esfuerzo desplegado por el titular de la misma para reducir al mínimo los efectos para la comunidad).

Como expresan las SSAP Asturias Secc. 5ª de 4 de abril de 2000 y Badajoz de 25 de octubre de 2004 , no importa que la perturbación derive de una actividad plenamente lícita, «ya que a lo que hay que atender es exclusivamente al dato cierto de la molestia o incomodidad»; la cesación de la perturbación acústica causada por un bar a los habitantes del edificio son independientes de la concesión o no denegación de la licencia de actividad, «pues afectan a las relaciones de índole estrictamente civil entre particulares».

El apelante insiste en la falta del requisito de procedibilidad a que alude el 7.2 de la LPH que la sentencia rechaza. Parte el recurrente de una interpretación rigurosa y en extremo formalista del precepto, que resulta inaceptable. La doctrina y jurisprudencia que cita, no desdicen el contenido de la interpretación que la sentencia acoge. Recordemos que lo que el articulo refiere es que 'El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.' El documento que obra al folio 67 de las actuaciones, datado el 5 de marzo de 2010, se remite por una firma de Abogados, haciendo constar que se actúa en nombre de la URBANIZACIÓN000 , y contiene un claro requerimiento a desmantelar las instalaciones, por ser contrarias a las normas subsidiarias de planeamiento aplicables. Es innecesario recordar que el Presidente es el representante de la comunidad.

No cabe exigir mayor formalidad al acto del requerimiento que expresa quien lo remite o en nombre de quien se actúa, y la razón de la misma, así como las consecuencias de mantenerse en la situación.

Desde luego ni cabe alegar desconocimiento de los hechos base de la acción que se ejercitaría en su caso ni indefensión, de modo que este primer motivo no puede prosperar.

TERCERO.-La parte, en su recurso, insiste, ahora bajo la denuncia de prosperibilidad, que la actora no cumplió con los requisitos del precepto repetido, y se justifica en la cita de sentencias, que no plantean el tema que ahora se debate. Ciertamente se cumplieron los requisitos del articulo citado y se adoptó luego el acuerdo, por unanimidad en la forma y contenido que el mismo, unido a la demanda. Falta concisión al recurrente, que se pierde en citas y no concreta en que aspecto de violentó la norma, se incumplieron los requisitos o se le originó algún tipo de indefensión.

CUARTO.-Denuncia luego la recurrente, defecto en la valoración de la prueba, poniendo de relieve que el Decreto sobre actividades molestas, se encuentra derogado.

Recordar, que la SAP Madrid 7-11-2012 , pone de relieve que 'sobre la valoración de la prueba, conviene poner de manifiesto con carácter general que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10- 97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1- 3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Según jurisprudencia consolidada 'el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 y 26-I-1998 por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable'.

Se detiene el apelante, en aspectos parciales ajenos al eje de la cuestión debatida, como aspectos secundarios en las manifestaciones del testigo-presidente en relación al conocimiento de la instalación, que parecen pretender justificar una autorización al manos tácita a la instalación, que no se sostiene, o el arrendamiento de una excavadora por la propia comunidad demandante, pretendiendo con ello traer a colación la doctrina de los actos propios, cuyos requisitos precisos y formulados por la jurisprudencia, sabe la parte que no concurren.

La sentencia valora de manera correcta la prueba pericial y conjuntamente la prueba toda, como autoriza la Jurisprudencia, y ha de mantenerse esta valoración.

En relación con el expediente administrativo, que se dice erróneamente valorado, pero lo cierto que la concesión de las licencias necesarias, aun de obtenerlas, es ajena al hecho que se examina, acerca de la actividad cuya cesación se pide, y que la prueba acredita como incardinada en el precepto examinado, extremo sobre el que la apelante, apenas hace mención.

Ataca de falta de congruencia a la sentencia en relación a la cuantía del procedimiento, solicitando ahora se fije la cuantía en la cantidad que señala.

La congruencia de la sentencia, es cosa distinta, se determina por la correspondencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y la respuesta es adecuada, en orden al planteamiento de las cuestiones suscitada por las partes. La cuestión, en todo caso quedó resuelta por el juzgador, y no comporta causa de estimación del recurso.

QUINTO.-la desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas del mismo ( arts. 398 y 394 LEC ).

Por lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR Vicente CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 2 DE TARANCON EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUMERO 618/10 SEGUIDO A INSTANCIAS DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Contra esta Resolución no cabe recurso alguno.

Se declara la pérdida del depósito efectuado por la parte recurrente para la apelación; al cual se le dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. Doy fe.