Sentencia Civil Nº 131/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 625/2011 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00131/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0007059 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 625 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1208 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

Ponente: ILMO.SR. DON RAMON BELO GONZALEZ

MB

De: LOOMIS SPAIN S..A

Procurador: ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

Contra: Gerardo

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a doce de marzo de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1208/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado- Reconviniente: Loomis Spain s.a., y de otra, como Apelado-Demandante-Reconvenido: don Gerardo .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 2 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, en representación de D. Gerardo , debo declarar y declaro que la mercantil 'Loomis Spain S.A.' ha incumplido su obligación de restitución de la cantidad de 114.192,30 euros depositada por el mismo, y debo condenar y condeno a la citada entidad al pago de dicha suma, junto con los intereses legales devengados desde el día de la reclamación extrajudicial, 9 de enero de 2009; y, desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en representación de la mercantil 'Loomis Spain S.A.', debo absolver y absuelvo a D. Gerardo de todos los pedimentos de la misma. Se imponen a 'Loomis Spain S.A.' las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 27 de diciembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de marzo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.-En la ciudad de Madrid, el día 29de agostode 1997,se celebra un contrato de depósito voluntario y onerosoentre la persona jurídica denominada Securitas Seguridad España s.a. (que luego pasó a denominarse Loomis Spain s.a.), como depositario, y don Gerardo , como depositante, que tenía por objeto19.000.000 de pesetas y 20.000.000 de dinares iraquíes en billetes de 250 dinares cada uno con la efigie de Saddám Husayn Takriti, pactándose una duración indefinida.

En las diligencias previas seguidas, ante el Juzgado Central de Instrucción número Tres de la Audiencia Nacional, con el número de autos 166/96, se intervinieron, con carácter cautelar, los 20.000.000 de dinares y los 19.000.000 de pesetas (por pretender destinarse al pago de la compra de dinares) depositados por don Gerardo en Securitas. Y, esta medida cautelar de intervención, se mantuvo, desde el año 1997 hasta la providencia de 18 de julio de 2002, en la que se le indica, a Securitas, que proceda a la devolución de lo depositado a sus propietarios.

Durante el año 2007, una tercera persona desconocida que se hace pasar por don Gerardo , se pone en contacto con Loomis para que le conviertan, los 19.000.000 de pesetas depositados, en euros y le devuelvan los 114.192,30 €. Y una empleada de Loomis (doña Raimunda ) se desplaza, el día 16de juliode 2007,al aeropuerto de Barajas en Madrid y le hace entrega, a esta tercera persona que se hace pasar por don Gerardo , de la suma de dinero de 103.192,29 €, restándolo, a la cantidad de 114.192,30 €, la suma de 11.000 euros que retiene Loomis en su poder 'en concepto de custodio y cambio de pesetas a euros'.

El día 1 de juniode 2009don Gerardo presentó demanda, promoviendo un juicio ordinario contra Loomis Spain s.a., en la que alega que, la demandada, devolvió los 19 millones de pesetas depositados a una tercera persona que se hizo pasar por el actor, y, en base a ello, reclama la suma de 114.192,30 € (valor al cambio de 19 de millones de pesetas) más, como interés de demora, el interés legal del dinero devengado desde el día 9 de enero de 2009.

En el escrito de contestacióna la demanda, presentado el día 11 de noviembre de 2009, el demandado interesa la desestimación total de la demanda, al tiempo que deduce reconvención,en la que reclama el precio pactado para el depósito. En la clausula adicional, a la que se remite la estipulación tercera del contrato, se pactó un 1% del valor de lo depositado. Reclamándose, para evitar la prescripción de la acción, solo los cuatro últimos años (47.960,77 € por las pesetas depositadas y 86.545,74 € por los dinares depositados).

La sentenciadictada en la primera instancia el día 2 de marzo de 2011 estima totalmente la demanda, al considerar que el demandado, como depositario, es responsable frente al actor, como depositante, de la entrega indebida de los 19.000.000 de pesetas depositados a una tercera persona distinta del depositante. Lo que ya no es objeto de ataque en el recurso de apelación interpuesto por el demandado.

En la sentencia se desestima totalmente la reconvención.

Apelael demandado reconviniente.

TERCERO.-La pretensión de reclamación del precio por la custodia de los dinaresse articula en base al valor económico de los dinares depositados. Pues bien, lo depositado no fueron 'dinares suizos', que era la moneda usada en el norte de Iraq, sino dinares con la efigie de Saddám Huseyn, carentes, por completo, de valor económico alguno, según nos informa el Banco de España (folio 179). De ahí que, dada la forma y manera en la que se articula la pretensión, ésta tiene que ser totalmente desestimada, ya que el 1% de cero es cero. Y sin que ello suponga convertir en gratuito un depósito que se pactó como oneroso, sino atenernos a la pretensión tal y como esta ha sido deducida. Al haberse pedido el tanto por ciento de valor económico de lo depositado, la ausencia del valor económico alguno de lo depositado no puede conducir más que a la desestimación de la acción.

CUARTO.-En cuanto a la pretensión de reclamación del precio por la custodia delas pesetas, la cuestión es distinta.

De entrada se reclama una contrapartida por la custodia de lo depositado. Sin que nos encontremos ante un depositario incumplidorde su obligación de custodia. Pues hasta el día 16 de julio de 2007 ha cumplido correctamente con su obligación de custodia. Y ahora, a través de este proceso, ha devuelto lo depositado. Lo que no puede pretender el depositante, que recupera lo depositado mediante entrega que le hace el depositario, es quedar liberado de su obligación de pago del precio por la custodia de lo depositado.

En el contrato (clausula adicional a la que se remite la estipulación tercera) es el 1% del valor económico de lo depositado. Pero el propio depositario cuando el día 16 de junio de 2007 hace entrega de lo depositado, a quien se hace pasar por el depositante, lleva a cabo una liquidación del precio por la custodia que lo rebaja a los 11.000 euros. Tratándose de un 'acto propio'que vincula al depositario y del que ahora no puede desdecirse. Siendo obvio que no se trataba de una mera retención a cuenta, como se desprende, no solo de la dicción literal del albarán de entrega y de la prueba testifical, sino del dato de haber devuelto Loomis 103.192,29 € sin ejercitar su derecho de retención que le concede el artículo 1.780 del Código Civil .

Ahora bien los 11.000 euros si tienederecho a cobrarlos el depositario. Es cierto que, en principio, ya los cobró, el día 16 de julio de 2007, cuando retuvo esos 11.000 euros y solo devolvió 103.192,29 €. Pero si ahora se le condena a pagar, al depositante, no solo 103.192,29 € sino 114.192,30 € pierde los 11.000 € que ya había cobrado, sin que, por su parte el depositante que recupera el depósito, se los abone.

En consecuencia, la suma de dinero a cuyo pago se condena el demandado tienen que rebajarse, de 114.192,30 €, a 103.192,29 €.

Dispone, el párrafo primero del artículo1.200 del Código Civil ,que 'la compensación no procederá cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario'. De tal manera que, frente al ejercicio por el depositante de su acción de devolución de la cosa depositada, puede el depositario ejercer su derecho de retención ( art. 1780 C.c ) pero no oponer la compensación de crédito líquido. Teniendo su fundamento, el reseñado artículo 1.200, en la defensa del interés del depositante frente a la posible infidelidad o apropiación de la cosa depositada por el depositario. El depositante tiene derecho a recuperar la misma cosa que depositó y no su equivalencia en dinero. Pero este precepto no es de aplicación a los depósitos irregulares de dinero,respecto de lo que carece de sentido la prohibición de la compensación. Y así se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1987 (R.J.Ar. 6069): 'En el supuesto de depósito irregular de dinero o cosa fungible no hay depósito propiamente dicho, dado que la propiedad de lo entregado pasa al dominio del depositario y la obligación de custodia se convierte en una obligación de disponibilidad de cantidad... en el caso de litis no existe el depósito que el precepto - art. 1.200 del C.c .- contempla como impeditivo de la compensación'. En el presente depósito irregular de dinero ni siquiera se devuelve la moneda depositada (pesetas) sino los euros en que se han convertido al cambio.

En cuanto a los intereses de demoraen el pago de la suma de dinero resultante de la compensación (103.192,29 €), a los que son de aplicación lo dispuesto en los artículo 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , no existe inconveniente en mantener el devengo del interés legal del dinero desde el día de la reclamación extrajudicial el 9 de enero de 2009, ya que la nueva doctrina jurisprudencial, en cuanto a la base sobre la que se asiente el devengo del interés de demora, prescinde de la 'liquidez' de la deuda, que impedía conceder intereses de demora cuando se concedía en la sentencia una suma de dinero inferior a la reclamada en la demanda, y lo sustituye por el 'canon de razonabilidad de la oposición' que exige una especial contemplación de todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición y la conducta de la parte demandada en ordena la liquidación y pago de lo adeudado ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 655/2007, de 14 de junio de 2007 , R.J.Ar. 5120: 1198/2007, de 16 de noviembre de 2007, R.J.Ar. 8115 ; 415/2008, de 19 de mayo de 2008, R.J.Ar. 3545 ; 110/2009, de 12 de febrero de 2009 , R.J.Ar. 1485).

QUINTO.-Costas de la primera instancia.

Nos encontramos ante un demandante que reclama un crédito del demandado y un demandado que opone ser titular de un crédito frente al actor formulando reconvención.

Dentro de la postura procesal de la parte demandada es necesario distinguir la contestación y la reconvención. Pues bien, mientras la cuantía del crédito del demandado sea igual o inferior a la del actor no pasamos de la excepción de compensación ( artículo 1.195 del Código Civil ), opuesta en la contestación a la demanda, que conducirá a una extinción del crédito reclamado en la demanda ( artículo 1.202 del Código Civil ), total (si el crédito del demandado es de cuantía igual al del actor) o parcial (si el crédito del demandado es de cuantía inferior al del actor). Lo que se traduciría procesalmente en una desestimación total de la demanda (si el crédito del demandado es de cuantía igual a la del actor), en cuyo caso es de aplicación, a las costas de la primera instancia relativas a la demanda, el apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . O una estimación parcial de la demanda (si el crédito del demandado es de cuantía inferior al del actor) en cuyo caso es de aplicación, a las costas de la primera instancia relativas a la demanda, el apartado 2 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

La compensación no solo conlleva la extinción del crédito reclamado en la demanda sino también la extinción del crédito del demandado hasta la cuantía del crédito del actor ( artículo 1.202 del Código Civil ). En consecuencia, el demandado solo puede reclamar, por vía reconvencional, aquella parte de su crédito que exceda del crédito del actor. Pues la reconvención solo puede empezar a partir de aquella parte del crédito del demandado en que acaba la compensación con el crédito del actor. En consecuencia, si, habiéndose formulado reconvención, como ocurre en este caso, resulta que la cuantía del crédito del demandado es inferior a la cuantía del crédito que reclama el demandante, lo que, por vía de compensación, ha llevado a rebajar el crédito del actor en la cuantía del crédito del demandado, la reconvención se tiene que desestimar totalmente (aunque se reconozca el crédito invocado en la misma al que se le da una eficacia compensatoria), lo que conduce a la aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en base al cual, las costas de la primera instancia relativas a la reconvención se imponen al reconviniente que ha visto totalmente rechazada su pretensión reconvencional y no presenta el caso que constituye el objeto de la reconvención serias dudas de hecho o derecho.

SEXTO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Loomis Spain s.a., debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 2 de marzo de 2011 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid en el juicio ordinario número 1.208/2009 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimandoparcialmente la demandapresentada por don Gerardo debemos condenar y condenamos a Loonis Spain s.a. a pagarle 103.192,29 €, suma de dinero que devengara desde el día de la reclamación extrajudicial, el 9 de enero de 2009, el interés legal del dinero. Y, desestimando totalmente la reconvencióndeducida por Loonis Sapin s.a., debemos absolver y absolvemos libremente a don Gerardo .

Las costas de la primera instanciarelativas a la demanda, deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, mientras que las relativas a la reconvención se le imponen al recurrente Loomis Spain s.a..

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.