Sentencia Civil Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 450/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 450/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0002593

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000450/2013-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 001137/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM

Apelante/s: Marí Luz

Procurador/es: IRENE MARTINEZ LOPEZ

Letrado/s: ROSA DOLORES SORIA ZARAGOZA

Apelado/s: Marcos

Procurador/es : PILAR FOLLANA MURCIA

Letrado/s: EVA VERONICA ALBERT GOMEZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a quince de abril de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000131/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Marí Luz , representada por la Procuradora Sra. MARTINEZ LOPEZ, IRENE y asistida por la Lda. Sra. SORIA ZARAGOZA, ROSA DOLORES, frente a la parte apelada D. Marcos , representada por la Procuradora Sra. FOLLANA MURCIA, PILAR y asistida por la Lda. Sra. ALBERT GOMEZ, EVA VERONICA, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE BENIDORM, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 001137/2012 se dictó en fecha 17-06-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda instada por D. Marcos , que comparece representado por el Procurador Sr. Martínez Agudo, frente a la demandada Dª Marí Luz , se acuerda, como revisión de las medidas definitivas acordadas en Sentencia de este Juzgado de 24 de abril de 2009, de divorcio, Autos 168/2009 de este Juzgado, la determinación del siguiente régimen de convivencia familiar, en ausencia de pacto, que se concreta en las siguientes medidas definitivas:

1ª.- La patria potestad-autoridad patental-sobre las menores será de ejercicio conjunto por ambos progenitores.

2ª.- Régimen de convivencia compartida.- Se establece, en interés de las menores Estibaliz y Fidela , el siguiente régimen de convivencia compartida con sus progenitores:

- Las menores residirán en el domicilio de cada uno de los dos progenitores, durante una semana alterna, comenzando la convivencia materna, y siguiendo con la paterna, a partir de la fecha de esta resolución, de viernes a la salida del colegio, a viernes de la semana siguiente, a la salida del colegio. Transcurridos dos -2- años a contar de la fecha de la firmeza de la presente resolución, la convivencia podrá ampliarse a dos semanas consecutivas, si no se aprecian circunstancias que aconsejen lo contrario, principiando y terminando de la misma manera, de viernes a viernes, con idéntica aplicación de las reglas siguientes.

- Cada progenitor, respectivamente, según las semanas que así le corresponda, deberá entregar y recoger a las menores en el colegio en esos viernes, procurando que su vestido y enseres, tarjetas médicas y material escolar y libros que se precisen, le sean entregados con antelación por el otro progenitor. En caso de desacuerdo o imposibilidad, se establece como lugar de entrega y recogida de las menores, el domicilio materno.

- La distribución temporal determinada respetará el disfrute por quincenas de las vacaciones de verano, y por mitad de las de Navidad y Semana Santa, a favor de cada progenitor, eligiendo los periodos los años impares, la madre, y los pares, el padre.

- Durante el periodo compartido de convivencia, será obligación de cada progenitor el llevar a las menores a las actividades escolares y extraescolares, en la forma usual determinada por el calendario escolar y los demás centros no oficiales a los que asistan. El traslado en autobús escolar se considerará forma habitual de llevanza de las menores.

- Los progenitores permitirán y facilitarán la comunicación de las menores, entre todos ellos, vía telefónica, por Internet, SMS o cualqueir otro sistema -facebook, twitter, WhatsApp, Messenger y similares, respetándose siempre las horas de descanso, estudio y asistencia a actividades de las menores, así como su relación con los abuelos paternos y maternos y otros parientes o allegados, y, especialmente, la propia estancia con el progenitor custodio.

3ª.- Gastos ordinarios, uso del domicilio conyugal, y gastos extraordinarios.

- No ha lugar a la fijación de pensión alimenticia, ya que las menores serán atendidas por cada progenitor, durante su periodo convivencial, en cuanto a sus gastos ordinarios. Quedando a voluntad de los progenitores la mejor administración de los gastos ordinarios comunes, mediante la domiciliación bancaria en cuenta común a nombre de las menores y sus progenitores, para atender, por mitades, el importe de la factura del colegio privado de las menores, y cualesquiera actividades extraescolares que exijan pagos periódicos.

- El uso del que fue domicilio conyugal, que se atribuye a la demandada Dª Marí Luz , por plazo de dos -2- años ( art. 6.3 Ley 5/2011 ), a contar, fecha a fecha, de la de la firmeza de la presente resolución. Serán de cuenta de la usuaria los gastos que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, tales como servicios y suministros de agua, luz, gas, basura, etc.

- Respecto a los gastos extraordinarios ( art. 7.3 Ley 5/2011 ), deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, debiendo éstos ser acreditados de forma fehaciente; acreditación que comprenderá, tanto su necesidad, como en qué consiste el gastos y su importe; y en caso de no ser aceptado resolverá el juzgado.

- En cuanto a las cargas sobre los bienes comunes resultantes de la liquidación de la comunidad conyugal, serán asumidas por mitad por parte de los litigantes, o conforme a las concretas relaciones jurídico privadas que mantengan con las entidades crediticias y resto de cotitulares del crédito y de los bienes inmuebles de que se trate (cuotas del préstamo hipotecario, cuotas de comunidad de propietarios e IBI), que se pagarán de acuerdo con el título dominical y en proporción a la cuota que ostente cada parte.

4ª.- Compensación por uso de vivienda.

Se establece una compensación por uso de vivienda conyugal, a favor del actor y de cuenta de la demandada, de SEISCIENTOS EUROS.- 600,00.-€ mensuales, con una duración máxima de dos -2- años, coincidente en su plazo con el de atribución del uso, a la demandada, del que fue domicilio conyugal. Cantidad que será actualizada anualmente, mediante la aplicación del IPC que determine el INE u organismo que lo sustituya. La citada compensación por pérdida de uso de la vivienda, a su vez, podrá compensarse, por el beneficiario de la misma, el actor, con los gastos ordinarios que sean de su cargo ( art. 6.1 Ley 5/2011 ), pero no con los extraordinarios.

No se hace expreso pronunciamiento sobre costas .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Marí Luz , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000450/2013 señalándose para votación y fallo el día 14-04-14.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia pronunciada en la instancia, acogiendo en parte la demanda de modificación de medidas formulada por el actor frente a su ex cónyuge, estableció la convivencia compartida de ambos progenitores, por semanas alternas, sobre las dos hijas del matrimonio, con obligación de éstos de hacerse cargo de los gastos ordinarios de las menores durante su periodo de convivencia, y asumiendo por mitad el resto de los gastos ordinarios comunes, así como el de los desembolsos extraordinarios; y atribuyó a la demandada el uso del domicilio familiar durante un periodo de 2 años, con la obligación de compensar al actor mediante la suma de 600 € mensuales por la pérdida del uso de la citada vivienda.

Apela la demandada el fallo de instancia, reclamando su derecho a seguir ejerciendo con carácter exclusivo la guarda y custodia de las hijas; y rechazando, por otro lado, la obligación que se le ha impuesto de abonar al actor una compensación económica de 600 € por la pérdida y disposición del uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.- El discurso argumental de la recurrente para negar la procedencia del régimen de convivencia compartida decretado en la instancia, se ha basado en señalar la ausencia de circunstancias modificativas respecto de lo pactado por los interesados en el anterior proceso de divorcio, así como en la defensa del interés de las menores para permanecer bajo la custodia materna. Sin embargo, ninguno de sus extensos alegatos reviste cobertura fáctica y jurídica para rebatir los sólidos argumentos expuestos en sentencia por el Juzgador en apoyo de su decisión. En este sentido, la Sala coincide con éste a la hora de precisar que el nuevo régimen reclamado por el padre encuentra pleno soporte en el artículo 5.2 de la Ley 2/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana , en relación con su Disposición Transitoria Primera, y el resultado objetivo que arroja la prueba practicada en autos. No es cierto, como aduce la recurrente, que el cambio legislativo operado en este caso respecto del Código Civil , aplicable cuando se suscribió el convenio de divorcio, impida la revisión de lo pactado por los interesados en el anterior proceso, al no haberse producido desde entonces una alteración sustancial de las circunstancias vigentes en aquel momento. La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, señalando que la promulgación de la citada Ley ha supuesto un cambio sustancial del régimen legal de custodia de los hijos menores en situación de crisis matrimonial, puesto que ha optado decididamente por instaurar como régimen preferente el de convivencia compartida frente al monoparental. Por tanto, no es de extrañar que su Disposición Transitoria Primera permita de manera expresa la revisión judicial de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior, lo cual no significa que dicha revisión haya de efectuarse de manera automática e independientemente de las circunstancias de cada caso. En el supuesto de autos es lógico suponer que los cónyuges tuvieron presente la situación legal vigente entonces cuando firmaron el convenio regulador de fecha anterior a la Ley Valenciana; justificándose así que el padre interesado en la custodia compartida propusiera la oportuna modificación al amparo de la nueva legislación. Este criterio ha sido plenamente avalado por laSentencia del TSJCV de 6-09-2013, en la cual ha declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.

A tenor de la prueba practicada en autos, no es verdad, según alega la recurrente, que la decisión del Juez de instancia de acordar un régimen de convivencia compartida de las hijas menores, se haya llevado a cabo sin valorar en debida forma el interés superior de éstas y con apoyo en una interpretación puramente lineal de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Por el contrario, el Juzgador ha tenido presente que, frente lo resuelto en el anterior proceso de divorcio, donde regía el artículo 92 del Código Civil , en el momento actual existía base fáctica para aplicar lo dispuesto en el artículo 5.2 de la citada Ley , que fija como criterio general la atribución a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. Así lo ha venido a refrendar el informe de la Perito Psicóloga Sra. María Inmaculada designada por el Juzgado, demostrativo de que ambos padres se encuentran perfectamente capacitados para cuidar de sus hijas y atenderlas de forma adecuada; de suerte que el rechazo que pueden presentar respecto de la figura paterna es injustificado, pues se produce por una indebida interferencia de la progenitora demandada, y se agrandaría de mantenerse la convivencia individual y no adoptarse el régimen de convivencia compartida. Las conclusiones de la Perito Psicóloga, valoradas correctamente por el Juzgador frente a la testifical del Psicólogo Sr. Angelina aportada por la demandada, también han sido acogidas por el Ministerio Fiscal a la hora de solicitar del Juzgado el régimen de convivencia compartida para las menores; postura esta que no resulta enervada por la crítica que hace la recurrente a la diligencia de exploración judicial de la menor Estibaliz , cuya utilización interesada también denuncia el apelado, pero sin poder conferirle la Sala trascendencia efectiva para alterar el signo de un fallo plenamente ajustado a derecho.

En definitiva, no cabe desacreditar la decisión judicial adoptada en la presente litis con argumentos referidos al anterior proceso, resuelto entonces bajo unos parámetros diferentes, que han quedado superados en este momento por una nueva normativa favorable a la corresponsabilidad parental en la convivencia con los hijos menores, diseñada como remedio útil para garantizar el desarrollo integral y la estabilidad emocional de éstos; sin que sea lícito a la madre invocar en contra de ello circunstancias negativas derivadas de la conflictividad que pueda mantener con el padre, porque en este caso las atenciones y cuidados de ambos progenitores sobre su hijas se muestran como un cauce idóneo para eliminar, en interés superior de éstas, las dificultades que están padeciendo en el ámbito de la custodia exclusiva de la madre. Por tanto, la Sala ha de confirmar en este sentido lo resuelto en la instancia, que se ajusta plenamente a lo que dispone el artículo 5.2 de la Ley Valenciana 5/2011 ; y así lo ha entendido también el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de la demandada.

TERCERO.- El uso de la vivienda familiar ha sido acordado por el Juez a quo en función de lo dispone el artículo 6º de la mentada Ley ; estableciendo, por un lado, una limitación temporal a la ocupación atribuida a la demandada y, por otro, compensando económicamente al actor con una suma moderada por la pérdida del uso y disposición de aquella. Frente a ello, no cabe argumentar, como invoca la recurrente, que no procedería fijar compensación alguna a favor del demandante por haber existido un acuerdo precedente, cuando es evidente que la aplicación de la vigente normativa permitía al Tribunal revisar también dicha medida en función de la nueva situación familiar creada; de manera que al quedar la demandada en posesión exclusiva de la vivienda familiar, es evidente que esa privación debía determinar la oportuna compensación económica a favor del actor, cuyo importe ha sido fijado en términos moderados, teniendo en cuenta su situación urbanística y dimensiones, así como la circunstancia de encontrarse ya la demandada poseyéndola desde hacía 3 años con anterioridad a la presentación de la demanda.

CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el recurso formulado por la demandada y confirmar en su integridad el pronunciamiento de instancia; imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Miró Oriola, en nombre y representación de Dª. Marí Luz , contra la Sentencia de fecha 17-06-2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Benidorm , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.