Sentencia Civil Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 161/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00131/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM.116/14

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (PONENTE).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

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Recurso Civil núm. 161/2014

AUTOS: JUICIO ORDINARIO núm. 428/2013.

Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida.

En Mérida, a veinte de junio de dos mil catorce.

VISTOSen trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 428/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, siendo partes: como apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Soltero Godoy y defendida por la Letrada Sra. Lavilla Ezquerra; como apelado, JAMONES Y PALETAS DEL SUROESTE S.A., representada por el Procurador Sr. García Luengo y defendida por el Letrado Sr. Baselga Laucirica.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 19 de marzo de 2014 dictó la Ilma. Sra. Magistrado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida.

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. JUAN LUIS GARCIA LUENGO en nombre y representación de JAMONES Y PALETAS DEL SUROESTE S.A. contra BANKIA S.A. debo DECLARAR la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 7 de julio de 2009, condenando a la mercantil BANKIA S.A. a la restitución de la cantidad de 60.300,98 euros, más intereses desde la fecha de la reclamación. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.

TERCERO.Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de JAMONES Y PALETAS DEL SUROESTE S.A. se presentó el correspondiente escrito de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTOsiendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia apelada estima la demanda origen del procedimiento, declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 7 de julio de 2009 y condenando a la entidad demandada a la restitución de la cantidad de 60.300,98 euros (capital invertido capitalizado durante cuatros años menos remuneración percibida por la actora, capitalizada en los mismos términos que el capital) más intereses desde la fecha de la reclamación, con imposición de costas a la demandada.

La apelante impugna tales pronunciamientos, alegando en primer lugar y como ya hiciera en la instancia, la caducidad de la acción de nulidad entablada; y, en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, mantiene la entidad apelante que cumplió adecuadamente con su obligación de información sobre las características del producto que comercializaba, que el error que alega la demandante como vicio del consentimiento no tiene el carácter de inexcusable que le atribuye la sentencia apelada, y que se habrían infringido las reglas sobre la carga de la prueba del mentado error, que corresponde a la parte actora.

SEGUNDO. Sobre la caducidad de acción de nulidad que, con carácter principal, plantea la actora y que es la que ha sido acogida en la sentencia apelada, la entidad recurrente sostiene que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del C. Civil ha de contarse desde la fecha del contrato cuya nulidad se pretende (7-7-2009), y por tanto, en el momento de presentarse la demanda (1-10-2013) ya habría transcurrido.

Comparte en este punto la Sala los argumentos que llevaron a la juzgadora a quo a desestimar la excepción de caducidad invocada. No se aprecia caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, como sostiene el apelante, el de la fecha de la firma del contrato o, más exactamente, el de la fecha de la orden de suscripción de los títulos.

En efecto, el art. 1301 del C.C . indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que habrán de contarse, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato; así lo viene a ratificar el T.S. en sentencias de 11/6/2003 , y las anteriores de 11/7/1984 y 27/3/1989 , todas las cuales declaran que el cómputo, para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, no empezaría a correr hasta la realización de todas las obligaciones. El momento de la consumación no puede confundirse, pues, con el de la perfección del contrato, sino que aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En los contratos sinalagmáticos la consumación se produce cuando cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo; de la misma forma, en relación con contratos de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no se agotan en el cumplimiento instantáneo, se han pronunciado las AA.PP. de Barcelona, Sección 16ª, en sentencia de 26/9/2012; Castellón, Sección 3 ª, en sentencia de 30/3/2012 , entre otras muchas.

En contratos u operaciones como la que nos ocupa -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( SS.A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013).

Toda esta doctrina jurisprudencial debe entenderse entonces, no en el sentido de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SS. AP Valladolid, Sección 1ª y 3ª, de 3/3/2014 y 17/2/2014 , respectivamente).

TERCERO. El resto de los motivos tampoco merece favorable acogida.

Para examinar el primero de ellos (cumplimiento que se dice adecuado de la obligación de información sobre el producto contratado), conviene, siquiera sea someramente, exponer las características de las participaciones preferentes. Este tipo de participaciones aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, cuyo artículo 7 señala que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Al computarse o contabilizarse como recursos propios, el dinero que se invierte en participaciones preferentes no es una deuda de la entidad emisora, por lo que el titular de la participación no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. En el mismo sentido, la Directiva 2009/111CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, califica la participación preferente como un instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Y el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 30 de enero de 2013 ,"las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...".

Por tanto, si se trata indudablemente de un producto financiero complejo y que implica un alto riesgo para el inversor, entidad bancaria que los emite o comercializa, debe cumplir un especial deber de diligencia a la hora de ofrecer información al cliente sobre los datos esenciales del producto, a fin de que sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 establece cuál es el alcance de los deberes de información y asesoramiento cuando se trata de comercializar productos financieros complejos; dicha la sentencia citada que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y este deber de información, en los términos antes señalados y relacionado con la complejidad del producto ofrecido a la actora y contratado por ella, no puede entenderse cumplido en el caso que examinamos; en el documento núm. 2 de la demanda -orden de suscripción de valores, además sin firmar por el ordenante- no consta siquiera una descripción entendible del producto, ni aparecen las características fundamentales de dicho producto, ni mucho menos los riesgos asumidos con la contratación o suscripción de participaciones preferentes (especialmente, que podría incurrir en pérdidas, que la rentabilidad no estaba garantizada y que no tenía posibilidad de liquidar o negociar los valores de manera rápida y fluida); tampoco el documento núm. 3 -contrato de depósito o administración de valores- contiene especificación alguna; y basta una somera lectura del documento titulado 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión firmado por el cliente para concluir que, con esa sola firma, no se cumple el deber de información, dada la evidente complejidad de los términos que en él se emplean, y que sin una explicación adicional y clarificadora por parte de la entidad financiera es de imposible entendimiento para un cliente que la propia entidad clasifica como cliente minorista, y por tanto, amparado por el nivel de protección máximo, según la normativa conocida como MIFID. El test de idoneidad no pasa de ser un documento que rellenó el banco y el cliente se limitó a firmar y que, al igual que la ficha del producto tiene como referencia suscripción de participaciones preferentes C. Madrid 04 - no las efectivamente suscritas-. En definitiva, y por más que el testigo que declaró a instancias de la demandada expresó, además con carácter genérico, que siempre se informaba a los clientes sobre las características y riesgos del producto contratado, nada consta mínimamente acreditado en los autos acerca de que realmente se cumpliera por la demandada su obligación de informar, de manera comprensible y clara para el cliente, según su nivel de conocimientos financieros y experiencia en la contratación de este tipo de productos -que en el caso, era nula-, acerca de la operación que iba a realizar.

CUARTO.En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción de los artículos 1265 y 1266 del C. Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con los requisitos del error invalidante, pues, según afirma el apelante el error que invoca la parte actora carece uno de los requisitos elementales exigidos por la jurisprudencia, cual es la excusabilidad del error.

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren y asumen, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona, lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad contractual y es perfectamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio y si ello es así en cualquier ámbito de la contratación, con mayor razón ha de serlo en la contratación bancaria.

En tal supuesto, para que el error invalide el consentimiento, debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieran dado motivo a celebrarlo, de modo que se revele su esencialidad; que no sea imputable al que lo padece y existencia de un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y, en fin, que sea excusable, de modo que no hubiese podido ser evitado por el que lo padece, empleando una diligencia media o regular: Para apreciar la excusabilidad del error, deben valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja al que padeció el error, cuando éste no merece tal protección por su negligente conducta ( SS.TS. 15/6/1995 ; 23/7/1998 ; 11/5/1998 ; 11/7/2007 ; 21/11/2012 ).

Como razonábamos en el fundamento anterior, la información facilitada por la entidad financiera fue absolutamente insuficiente, de modo que el cliente no conoció ni pudo conocer con la información suministrada, qué era exactamente lo que contrataba, en especial, los riesgos asumidos con la operación. Las consecuencias del incumplimiento del deber de facilitar una correcta y suficiente información cuando se trata de productos financieros complejos se reseñan en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que, aunque contempla un supuesto de contratación de swap, es plenamente aplicable en este caso:"'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error (...) debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero (...).

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

En este caso, igualmente ha de concluirse que el error padecido sí es excusable, en tanto si lo que pretendía el cliente era obtener mayor rentabilidad de su inicial depósito y no se le informa claramente de que la rentabilidad no estaba en modo alguno garantizada, que podía incurrir en pérdidas y que podía recuperar el capital invertido de manera ágil, siendo que el mentado cliente no era en modo alguno un inversión ni siquiera habitual, no hay duda que no pudo comprender la esencia del tipo de producto que contrataba, y por tanto, su consentimiento sí estuvo viciado de error invalidante.

QUINTO.Finalmente, Ningún error en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba se aprecia en la sentencia apelada, en tanto el error que se invoca por la demandante ha sido convenientemente probado por esta, no solo a través de la documental aportada, sino también a través de la pericial que igualmente se practicó, prueba esta última de la que claramente puede deducirse que la entidad demandada incumplió sus deberes de información, e incluso que el producto finalmente contratado no tenía aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el resumen de la emisión de las participaciones preferentes en la fecha en que se ofertó y se facilitó la documentación que firma el cliente el 18 de mayo de 2009, por lo que difícilmente puede hablarse de información correcta; si esta información no existió, como probó la actora, no puede hablarse de infracción en la aplicación de la carga de la prueba como sostiene la apelante.

SEXTO.Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, por virtud de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNpresentado por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida , en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 428/2013 DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla citada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, a las partes personadas.

Debe darse al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LEC .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos