Sentencia Civil Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 73/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00131/2014

Rollo de Apelación nº 73/2014

SENTENCIA Nº 131

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª MARÍA ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a 29 de abril de 2014.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente Incidente número 14, de Rescisión Concursal, dimanante el Concurso número 331/11, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, Rollo de Sala número 73/14, entre partes, de una, como demandada apelante PROMONTORIA HOLDING 38 BV, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA BORRAS SANSALONI y asistida del Letrado DON EVENCIO CORTINA URDAMPILLETA y, de otra, como apeladas, la actora ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE RIBELL ADVANCE S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA SARA TRUYOLS ALVAREZ- NOVOA y asistida del Letrado DOÑA OLGA FORNER BELTRAN, y las codemandadas BANCO SANTANDER S.A. y RIBELL ADVANCE S.L., no comparecidas en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 2 de septiembre de 2013 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Ribell Advance SL, frente a Ribell Advance SL, Banco Santander SA y Promontoria Holding 36 BV:

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión de la hipoteca constituida por Ribell Advance SL sobre la finca registral nº 9.032 del Registro de la Propiedad nº 1 de Inca, en garantía de una deuda de Perfil Inmobiliario Extramuros SL, frente a Banco Santander SA, cedida posteriormente a Promontoria Holding 36 BV, declarando la nulidad de todos los asientos registrales que haya producido la mencionada hipoteca, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad de Inca, así como el resto de pronunciamientos inherentes; y sin que la masa del concurso deba efectuar ninguna restitución de prestaciones, toda vez que en su día no se efectuó prestación alguna a favor de Ribell Advance SL como consecuencia de la hipoteca que se impugna.

b) DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.

Todo ello con condena en costas a Banco Santander SA y a Promontoria Holding 36 BV y sin hacer especial declaración sobre las costas respecto a Ribell Advance SL.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la codemandada PROMONTORIA HOLDING 38 BV, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por su trámites se celebró vista oral el día 7 de abril del corriente año, para la práctica de la prueba admitida en esta alzada, procediéndose a continuación a deliberación y votación, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la administración concursal de RIBELL ADVANCE S.L., se declare que el acto de constitución de garantía hipotecaria efectuados por la concursada y que relaciona en la demanda, es acto perjudicial para la masa activa del concurso y en consecuencia interesa se declare la ineficacia y rescisión del mismo, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad.

Como sustento de su pretensión se alegaba, en síntesis, que en fecha 27 de mayo de 2009, se otorgó la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que tuvo por objeto la concesión de un préstamo por parte de BANCO SANTANDER S.A., a favor de PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS S.L., por importe de 21.000.000.- euros, que se garantizó, entre otros, mediante la constitución de una hipoteca sobre la finca registral 9.032, propiedad de la concursada, respondiendo de un total de 10.762.770.- euros, carga hipotecaria que se inscribió en el Registro de la Propiedad número 1 de Inca el 24 de marzo de 2011; que el dinero derivado del contrato de crédito en cuenta corriente se ingresó en la cuenta del prestatario PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS S.L., tendiendo la concursada la condición de hipotecante no deudor; que la constitución de la referida garantía es un acto perjudicial, en la medida que vincula un bien de la masa con deudas ajenas, sin causa aparente que lo justifique, y por ser gratuito, debe determinarse la ineficacia de la garantía, sin restitución de prestaciones, mediante la cancelación de la citada hipoteca; y con carácter subsidiario, para el supuesto de que se considere que no es gratuito, resulta igualmente rescindible en tanto que perjudicial para la masa activa del concurso.

A dicha pretensión se opusieron BANCO DE SANTANDER S.A. y PROMONTORIA HOLDING 38 BV, quienes en sus respectivos escritos de contestación vienen a alegar, en lo que resulta relevante al recurso que se examina, y en resumen, que la pertenencia al mismo grupo empresarial de todas las sociedades que resultaron obligadas mediante el préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27 de mayo de 2009, deshace cualquier posible nota de gratuidad, pues precisamente la garantía hipotecaria se constituyó para asegurar las disposiciones de fondos entre otras empresas del grupo NUEVA RUMASA; que se trata de una hipoteca de tercer rango, por lo que no puede considerarse que su constitución pueda ser perjudicial para la concursada; y falta de propósito de querer perjudicar, desde el momento en que cuando se contrató se hizo sobre la base de la confianza que le generaba la responsabilidad del conjunto de la sociedades, se otorgó escritura modificativa meses después con la finalidad de ampliar la fecha de vencimiento, siendo tercero de buena fe la entidad PROMONTORIA HOLDING 38 BV, por lo que tampoco ha podido causar perjuicio alguno ni a la concursada ni al resto de sus acreedores.

La sentencia de instancia, tras declarar que no ha resultado controvertido, ni la constitución de la hipoteca, ni los importes de las operaciones, ni el destino inicial del préstamo a favor PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS S.L., ni los intervinientes en la operación, ni las fechas de las mismas en relación con la declaración del concurso, ni la existencia del grupo Nueva Rumasa, del que forma parte la concursada, analiza los presupuestos de la acciones de reintegración del artículo 71 y concluye que de la documentación aportada, resulta claro que la garantía que se constituye contra el patrimonio de la concursada lo es sin contraprestación alguno, al no representar ningún beneficio o utilidad personal a favor de ella, por lo que apreciando la gratuidad que se denunciaba en la demanda, estima en su integridad la misma.

Contra dicho pronunciamiento se alza la codemandada PROMONTORIA HOLDING 38 BV, insistiendo en que del resultado de la prueba practicada cabe concluir que el motivo para que las sociedades de Nueva Rumasa hipotecaran sus activos a favor de otras sociedades residía principalmente en que el grupo tuviera liquidez, por lo que no puede negarse que la sociedad integrante no tuviera interés propio en dichos actos y financiaciones, de manera que no puede ser considerado el acto como gratuito; que en cualquier caso, no se ha valorado que la recurrente es tercero de buena fe, por lo que no puede verse afectado por la acción ejercitada; y que la existencia de dudas de hecho y de derecho, hacen que no deba ser condenado en costas. Por lo que termina suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar, se desestime la demanda con expresa imposición de costas en ambas instancia a la demandante.

A dicho recurso de opuso la administración concursal, insistiendo en la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la procedencia de la acción rescisoria ejercitada, en concreto, el otorgamiento de la garantía hipotecaria dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y que se trata de un acto perjudicial, al haberse realizo a título gratuito; la inexistencia de buena fe alegada por la recurrente y la procedencia de la condena en costas; interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, comenzar señalando, como ya lo hiciera la resolución recurrida, que la ley concursal, al regular las acciones de integración, parte o exige de dos presupuestos esenciales, a saber la existencia de actos perjudiciales para la masa activa y su realización por el deudor en el período de dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta, estableciendo una serie de presunciones de la existencia de perjuicio patrimonial, en unos casos 'iuris et de iure', cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso; y en otros 'iuris tantum', tratándose de actos dispositivos a titulo oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, o la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas; y que para casos distintos, el perjuicio patrimonial deberá ser acreditado por quien ejercite la acción rescisoria.

Como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en Sentencia de 12 de junio de 2006 , para la ineficacia de dichos actos, prescinde el legislador del elemento subjetivo, ya que procede aunque no hubiera existido intención fraudulenta, pues las acciones rescisorias no tienen otra finalidad que privar de eficacia a negocios validamente celebrados por el deudor en un época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato y ya sea por afectar a la integridad patrimonial del deudor, que es la garantía para la satisfacción de sus créditos ( art. 1911 del Código Civil ) ya por vulnerar el principio de paridad de trato de los acreedores.

Los actos realizados en el período sospecho (requisito temporal que no se discute concurre en el caso), son rescindibles, en tanto que resulten perjudiciales para la masa activa, y frente a la inicial polémica doctrinal en torno a la interpretación del concepto del 'perjuicio patrimonial', en la actualidad se viene admitiendo como tal el concepto amplio de perjuicio, entendido como 'sacrificio patrimonial injustificado' para la comunidad de acreedores, como destacan las STS de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 , o como afirma la STS de 26 de octubre de 2012 'el perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia de 27 de octubre de 2010 , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ) y además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el artículo 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el artículo 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica la masa activa'.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una operación financiera, que no precisa de un meticuloso desarrollo argumental para alcanzar la conclusión, de que tal operación resultó objetivamente perjudicial para la masa activa del concurso de RIBELL ADVANCE S.L., desde el momento en que con la carga hipotecaria, en cuanto proyectada a brindar una garantía a un préstamo concedido a favor de un tercero, respondiendo de un total de 10.762.770.- euros, supuso un gravamen que disminuyó el valor de la finca hipotecada en esa exacta medida.

En puridad, el objeto de la controversia, como ya apuntara el juez a quo, radica en analizar si en el marco concreto en que se desarrollo el acto impugnado, permite concluir que el mismo no puede ser considerado como gratuito ni perjudicial para la masa activa del concurso, partiendo de la premisa declarada en la instancia y que no ha sido objeto de impugnación, del reconocimiento de la existencia del grupo Nueva Rumasa del que forma parte Ribell Advance SL (Fundamento de Derecho Primero), ni la vinculación existente entre PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS S.L, BARDAJERA S.L. Y RIBELL ADVANCE SL, con coincidencia de personas en los órganos de administración de las mercantiles, con una gestión coordinada bajo la estructura de la familia de Luis Manuel (Fundamento de Derecho Sexto), sin que puedan ser tomadas en consideraciones las manifestaciones efectuadas por la administración concursal tanto en su escrito de oposición, como en el acto de la vista, en orden a que 'no queda probado que EXTRAMUROS forme parte del accionariado del Grupo', por no haber impugnado el pronunciamiento de instancia que declara su vinculación con el grupo; en cualquier caso, la vinculación declarada, se desprende igualmente de la prueba documental admitida en esta alzada, esto es, el informe de la administración concursal de BARDEJERA S.L. (folios 1631 y ss), en que con las limitaciones que indica, ya pone de manifiesto que dicha entidad 'ha sido el vehículo del Grupo Nueva Rumasa para canalizar los movimientos de fondos de unas sociedades a otras fuera de todo control' (folio 1646) y al efectuar el análisis financiero, incluye como sociedades de grupo a las cuales se les gestionaba la tesorería (clientes), o se le traspasaban fondos (deudores varios) o de las que se recibían fondos (acreedores varios), a la entidad PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS (folios 1656, 1657, 1660).

Al respecto como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal en Sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 , analizando un supuesto en que al igual que en el presente se impugnaba el acto de constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo a favor de un tercero y con cita a la STS de 8 de noviembre de 2012 '2. La onerosidad de las garantías por deuda ajena.

26. No siempre es fácil identificar la existencia de perjuicio ya que, junto a actos grosera y evidentemente perjudiciales - algunos objeto de presunción de perjuicio por la norma-, y a contratos bilaterales con prestaciones recíprocas claramente desequilibradas, la realidad demuestra la existencia de actos o contratos económicamente vinculados, aunque no jurídicamente conexos, en cuyo caso es preciso analizar la existencia de perjuicio en el marco en el que se desarrolla la operación o acto concreto impugnado. De hecho el propio legislador exceptúa los actos que se integran dentro de las complejas operaciones de refinanciación, reguladas en la disposición adicional cuarta introducida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, dado que, cuando reúnan los requisitos exigidos, 'no estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1 de esa Ley (concursal )'-. Lo que tiene especial relevancia en el supuesto de la prestación de garantías ya que, si bien examinado de forma aislada vulnera la par condictio, no puede calificarse como perjudicial sin examinar si en combinación con la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa....

28. Partiendo de lo expuesto, el ánimo de lucro característico de las sociedades con objeto mercantil demuestra que en las garantías prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto, haciéndose eco de lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Llegge fallimentare que la asimila a otros actos onerosos 'sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, (...)'. (también son revocados, si el curador (administrador concursal) prueba que la otra parte conoció el estado de insolvencia del deudor, los pagos de deudas líquidas y exigibles, los actos a título oneroso y los constitutivos de un derecho de prelación por deudas, también de tercero, contextualmente creados (...)).

3. El perjuicio en las garantías de obligaciones de sociedades del mismo grupo

29. Por otro lado, el fenómeno de la actuación coordinada de los grupos societarios -no necesariamente tributarios de cuentas anuales e informe de gestión consolidables y sin necesidad de que concurran relaciones de dominio ni los requisitos que justificarían el levantamiento del velo-, hace que las llamadas contextuales prestadas a favor de sociedades del mismo grupo, como regla, deban entenderse como 'operaciones de grupo ' en las que la existencia o no de perjuicio debe valorarse en tal marco.'

Y en la Sentencia de fecha de 2 de noviembre de 2012 (Rollo 317/12 ) ' Como refiere la STS de 13 de diciembre de 2010 lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto, si ha habido o no una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones, o por el contrario, solamente un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de su acervo patrimonial sin compensación económica, no siendo asumible sin mas que las garantías reales intragrupos no puedan considerarse como actos gratuitos.

De hecho, si bien es pacifico en la doctrina afirmar que no cabe apreciar gratuidad cuanto la garantía real la presta la matriz por deudas de la filial, por cuanto el crédito recibido por la filial es una atribución que beneficia a la matriz, siendo además el interés del grupo y su existencia implica o supone que la dominante tutele los activos de su filial, la situación es distinta y mas complicada en el caso inverso en el que la garantía de real se presta por la filial por deudas de la matriz (y mas aún en el caso que nos ocupa en que la garantía se presta por una filial y a favor de deudas de otra filial), pues a consecuencia de las autonomía de personalidades jurídicas, los acreedores de dicha filial sólo pueden ver atendidos sus créditos con el patrimonio de la concursada, no de la matriz (o de otra filial).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa apunta la SAP de Madrid de 20 de abril de 2012 'en el empeño de desvirtuar la presunción iuris tantum del artículo 71.3 de la LC en que se ha fundado la sentencia apelada, la apelante ha tratado de fundar la inexistencia de perjuicio patrimonial legalmente presunto en el hecho de que la concursada garante pertenece al mismo grupo empresarial que la prestataria. Pero lo ha hecho de manera inespecífica, aludiendo únicamente a las sinergias y principios de actuación unitaria que ordinariamente caracterizan a la actuación de los grupos para concluir, en definitiva, con una pura abstracción: que los dos préstamos que integraron la operación sindicada en su conjunto '... supusieron el reforzamiento del grupo como tal'. Ahora bien, aún suponiendo que dicha reflexión fuese acertada y que, por tanto, pudiéramos concluir que el grupo como tal resultase reforzado, lo que cabría preguntarse es qué clase de impacto positivo tuvo ese refuerzo grupal para los acreedores de una especifica sociedad. El argumento del interés grupal, si no va acompañado de un concienzudo estudio capaz de poner de relieve que la operación cuestionada resultó además provechosa para la mercantil concursada, carece por completo de interés en el ámbito concursal. Pues, si evidente resulta que el concepto de 'grupo' tiene una proyección eminentemente contable y está desprovisto de aptitud para diluir la personalidad jurídica independiente de las sociedades que en él se integran, lo relevante no es tanto el dato puramente formal de la personalidad jurídica que aquellas conservan cuanto las consecuencia prácticas que del principio de personalidad derivan: al tratarse de entes independientes, su actividad en el tráfico mercantil es generadora de círculos de acreedores incomunicables, cada uno de ellos dotado de particulares intereses en la preservación del patrimonio de la respectiva sociedad que les resulta deudora. Intereses que, desde luego, no sólo no son en modo alguno identificables con las del grupo de empresas sino que en muchos casos pueden ser frontalmente contrarios a ellos, pues no es en modo alguno infrecuente observar como determinados resultados que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que nos es otro que el interés del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se logran precisamente a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas.

Buena prueba de que no debemos de perder esa perspectiva la constituye que la noción de grupo en el ámbito concursal no ha rebasado la trascendencia estrictamente procesal (se prevé la posibilidad de instar conjuntamente la declaración de concurso de varios deudores que pertenecen al mismo grupo, art. 3.5 LC , que pasa al art. 25 con la reforma legal por Ley 38/2011 , o de acumular concursos declarados de varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo, art. 25 de la LC , que pasa al art. 25 bis con la referida modificación legislativa), sin que ello pueda dar lugar a la consolidación de los tratamientos concursales concernientes a las respectivas masas activas y pasivas de las entidades concursadas, lo que sólo excepcionalmente, y ello tras la reforma por ley 38/2011 , se prevé expresamente para el caso específico de confusión patrimonial que contempla el párrafo segundo del nuevo art. 25 ter, frente a la previsión de su párrafo primero que postula como regla general precisamente la no consolidación de tales masas...

... Y es que, si bien es cierto que la ley proyecta la presunción de perjuicio indiferenciadamente sobre todo el período de dos años anteriores a la declaración de concurso, no podemos obviar la consideración de que se trata de una lapso de tiempo ciertamente extenso que exige focalizar la atención sobre la concreta fase del mismo en la que se celebra el negocio, constitución del gravamen, presuntivamente perjudicial, y ello con un claro objetivo: discriminar los supuestos en los que el acreedor ha asumido un sacrificio real de aquellos otros en los sólo asume un sacrificio aparente. Pues innecesario resulta aclarar que no es lo mimo que ese negocio se celebre al inicio del período, supuesto este en el que el acreedor cuenta con un margen de dos años dentro del cual podría verosímilmente iniciar una ejecución singular y ultimar a vía de apremio sobre los bienes del deudor, que constituir el gravamen al final del plazo cuando esa posibilidad deviene ilusoria y cuando a los mas que podría aspirar el acreedor que se convierta en ejecutante sería a obtener una anotación preventiva de embargo que, una vez declarado el concurso, quedaría jurídicamente diluida dentro de la masa pasiva al perder su titularidad toda preferencia sobre el bien embargado... En el segundo caso, el sacrificio sería sólo imaginario porque, aún cuando se hubiera negado al otorgamiento de nuevo plazo para el pago de la deuda vencida, el acreedor quedaría, en todo caso, integrado en la masa del concurso sin el menor privilegio. En otras palabras, carecería objetivamente de aquel poder cuya renuncia pudiera conceptuarse como sacrificio patrimonial, con lo que el aplazamiento de la deuda no comportaría para el deudor, ni consiguiente para su circulo de acreedores, una ventaja susceptible de ser compensada mediante la constitución del gravamen, lo que significaría, en definitiva, que ese gravamen no estaría llamado a compensar o retribuir cosa alguna'.

CUARTO.- Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa, hemos de de averiguar si la operación denunciada ha tenido una concreta de contrapartida para la sociedad hipotecante o, en su defecto, al menos para el interés del grupo en que aquella participa, pero sin dejar de tener presente que la destrucción de la falta de gratuidad, no puede sustentarse en la simple invocación genérica e inespecífica acerca de la pertenencia al grupo si ello no va acompañado de la necesaria demostración de que ello se traduce en un contraprestación o un beneficio preciso y determinado para la sociedad garante.

Al efecto la recurrente se limita a alegar que la hipoteca objeto de autos, se enmarca dentro de una operación de financiación del grupo de empresas Nueva Rumasa, y al respecto refiere que la estructura financiera se componía de tres partes: a) obtención de financiación externa, a través de créditos bancarios, garantizados por garantías reales de activos pertenecientes a las distintas empresas del grupo; b) envio del capital obtenido a BARDAJERA S.L., que posteriormente los repartía entre las distintas sociedades según las necesidades de atender obligaciones individuales; c) financiación de las sociedades del grupo, bien mediante las aportaciones que realizara directamente BARDAJERA S.L., o bien a través de otras empresas que en ese momento tuvieran capital.

Ahora bien, dicha afirmación no sirve por sí sola para determinar que la concursada se vio beneficiada con la concreta operación que nos ocupa, ni tampoco con la financiación global que relaciona; al contrario, de la documentación aportada, se infiere que la hipoteca se constituye el 24 de marzo de 2011 (fecha de inscripción registral) para garantizar un préstamo de 21.000.000.- euros que se concede a favor de PERFIL INMOBILIARIO EXTRAMUROS S.L. mediante escritura pública de 27 de mayo de 2009; no se expresa que concreta vinculación existe entre la garante y la prestataria, quien al parecer derivó la totalidad del importe del préstamo obtenido a la entidad BARDAJERA S.L.; los créditos que al parecer ostenta BARDEJARA S.L., contra la concursada, amen de ser muy inferiores a la carga hipotecaria, se desconocen si guardan relación con aquel préstamo, de hecho si su origen se deriva de las ordenes de transferencias dadas contra su cuenta en Banco Echevarria (folios 1533 y ss), resulta que todas ellas son anteriores a la constitución a la hipoteca, y bien pudieran obedecer a otras operaciones de financiación distinta de la que es objeto de autos, pues tampoco son coincidentes las fechas de las transferencias con la fechas de obtención del préstamo.

Es cierto, como afirma la recurrente, que del informe de la administración concursal puede desprenderse que otras sociedades que conforman el grupo Nueva Rumasa resultan ser acreedoras de la concursada, pero no se aclara que los ingresos a que hace referencia guarden relación alguna con la operación objeto de la presente litis, y resulta curioso que en su propio escrito venga a reconocer esa falta de conexidad, al referir que el interés de la concursada no era otro que saber 'que si hipotecaba su activo a favor de la de la deuda de otra sociedad del grupo, ella misma tendría financiación cuando esta lo necesitare' y que la concursada 'no tiene trabajadores ni explotaba otra actividad distinta que arrendar el Hotel a otras sociedades del grupo'.

En consecuencia, dado que no se ha logrado desvirtuar el carácter gratuito del acto denunciado, al momento de su otorgamiento, y que tampoco puede tener acogida la alegación que formula la recurrente en orden a la protección registral que invoca (tercero de buena fe), toda vez que cuando adquirió por cesión el crédito, ya había sido declarada en concurso la entidad garante, por lo que resulta imposible admitir que desconociese la real situación económica de la concursada, como bien alega la administración concursal, procede en estos concretos extremos desestimar el recurso que se examina.

QUINTO.- Ello no obstante, considera este Tribunal que la opacidad de las relaciones entre las distintas empresas del grupo, su falta de colaboración puesta de manifiesto en los distintos informes emitidos por las respectivas administraciones concursales que han sido traídos al proceso, obligan a considerar que el caso presenta serías dudas de hecho y de derecho que justifican que no resulte de aplicación el principio general de vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que en este único extremo procede la estimación del recurso sin que, por igual motivo, proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA BORRAS SANSALONI, en nombre y representación de PROMONTORIA HOLDING 38 BV, contra la Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en el incidente concursal 14, del concurso ordinario 331/14, de que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas impuesta a PROMONTORIA HOLDING 38 BV.

Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.