Sentencia Civil Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1253/2012 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 131/2014

Barcelona, 20 de febrero de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1253/2012

Medidas derivadas de divorcio n.: 559/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 19 de Barcelona

Objeto del recurso: fijación de alimentos

Motivo del recurso: infracción de doctrina jurisprudencial

Apelante: el Ministerio Fiscal

Apelada: Serafina y Bartolomé (rebelde en la instancia)

Abogado: Leopoldo Bertschi Pujadas (de la primera)

Procurador: Juan-Manuel Bach Ferré (de la primera)

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 16 de junio de 2012 la Sra. Serafina presentó demanda de disolución de matrimonio por divorcio en la que solicitaba, en lo que persiste como objeto del recurso, la guarda a su favor y por la que se condene al padre al pago de 200 al mes de alimentos para la hija común y mitad de gastos extraordinarios. Relata que el matrimonio ha tenido una hija, Consuelo , nacida en 1999,

El Sr. Bartolomé no contesta y ha permanecido en rebeldía.

El Ministerio Fiscal se reservó el informe.

La sentencia recurrida, de fecha 28 de septiembre de 2012, recoge el acuerdo alcanzado por los padres, estima la demanda y declara disuelto por divorcio el matrimonio adoptando las medidas definitivas siguientes: Primero.- La potestad parental sobre la menor Consuelo seguirá recayendo y siendo ejercida por los dos progenitores debiendo tomar de común acuerdo las decisiones esenciales de la vida de la menor, entre ellas, las referidas al tipo de educación, celebraciones religiosas, lugar de residencia y salud. En caso de desacuerdo los progenitores podrán interesar la intervención judicial; Segundo.- Se atribuye la guarda de la menor a su padre, Sr. Bartolomé con quien residirá habitualmente; Tercero.- Se reconoce en interés de la madre, Sra. Serafina y de la menor un régimen de estancias consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el domingo a las 21 horas. Asimismo un día intersemanal a determinar de común acuerdo y en su defecto los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán en partes iguales correspondiendo, a falta de acuerdo, la primera mitad a la madre los años pares y al padre los impares. Cuarto.- No se concreta pensión alimenticia con cargo a la Sra. Serafina . Ambos progenitores contribuirán al 50% de los gastos extraordinarios de la menor. Las actividades extraescolares deberán consensuarse y abonarse al 50%. Las presentes medidas sustituyen cualesquiera otras que con anterioridad se hubiesen otorgado. En atención a los intereses en litigio no procede realizar especial imposición de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Ministerio Fiscal argumenta, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 y de nuestras SSAP Barcelona, sección 18ª de 27 de enero y 10 de febrero de 2013 , que debe fijarse obligación de alimentos a cargo de la madre, aunque sea un mínimo vital.

Las otras partes procesales no se oponen al recurso.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 21 de enero de 2013. Se ha señalado para votación y fallo el día 18 de febrero de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LOS ALIMENTOS

La STS, Civil sección 1 del 05 de octubre de 1993 (ROJ: STS 17670/1993 ) que cita el Ministerio Púbico no analiza si es posible o no la fijación de oficio de la obligación alimentaria, sino una apariencia de insolvencia del alimentante (y admite que pueda ser relevado de la obligación alimenticia si concurre causa) y no constan en el Registro del CENDOJ las sentencias que cita el recurrente como de esta Sala.

Sí hemos sostenido que tal pronunciamiento alimenticio a favor de hijos menores de edad es posible de oficio (por todas, SAP, Civil sección 18 del 11 de diciembre de 2012 (ROJ: SAP B 13517/2012) y las que cita) y SAP, Civil sección 18 del 24 de mayo de 2012 (ROJ: SAP B 5094/2012).

En relación con la noción de 'mínimo vital', hemos sostenido su validez en evitación de excusas del pagador (SAP, Civil sección 18 del 08 de julio de 2009 (ROJ: SAP B 7734/2009); SAP, Civil sección 18 del 14 de mayo de 2004 (ROJ: SAP B 6139/2004) y SAP, Civil sección 18 del 30 de abril de 2003 ( ROJ: SAP B 3602/2003), pero no hemos afirmado que sea obligatoria e ineludible su fijación.

Es evidente que, tratándose de un pronunciamiento que afecta al interés de la menor el tribunal puede pronunciarse de oficio y establecer una pensión alimenticia, pero también que no hay datos suficientes para considerar que el acuerdo al que han llegado los progenitores no asegure la atención mínima de las necesidades de la hija, ni hay precepto legal alguno que obligue, sin excepción, a que el progenitor no custodio devengue una pensión alimenticia.

De hecho, la madre, que cuidó siempre de la menor y reclamaba inicialmente la custodia para sí y alimentos a cargo del padre, se pliega ahora a una guarda paterna (lo que refleja graves dificultades de subsistencia y la deja en situación de mayor vulnerabilidad). Atenderá a las necesidades alimenticias de la hija, al menos, durante el ejercicio del derecho de visitas y han pactado los padres que contribuirá al 50% de los gastos extraordinarios de la menor y al 50% de las actividades extraescolares que se consensuen. No parece razonable imponerle además una carga alimenticia dineraria.

A ello se une que no tenemos datos para fijar la pensión que se pretende (ni el nivel de ingresos de los progenitores, ni el alcance de los gastos de la menor).

2. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Confirmada la resolución recurrida dése el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona a , una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.