Sentencia Civil Nº 131/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 109/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00131/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 109/2014

Juicio Ordinario nº 521/2012

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 131/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga

Sra. Maria Victoria Orea Albares (Ponente)

En Cuenca, a once de noviembre de dos mil catorce

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 521/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca , seguidos a instancia de DON Juan Carlos y DOÑA Bernarda , representados por la Procuradora Sra. Paz Caballero y Letrado don Vicente Rodrigo Díaz, contra la entidad NOVA CAIXA GALICIA BANCO SA ,representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Arque Cuesta y letrado Doña Eva Araque Cuesta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCB Banco SA contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 18 de febrero de 2014 actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca recayó sentencia en fecha 18 de febrero de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'Que con estimación sustancial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Carlos y DOÑA Bernarda , debo declarar la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 17 de mayo de 2011, suscritas con la demandada NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A. acordando la restitución por la demandada del capital de la inversión que resta por recuperar fijado en la cantidad de 56.358,18 euros, con el solicitado interés legal desde la presente sentencia y hasta el completo pago, debiendo los actores devolver la titularidad de las participaciones suscritas; todo ello acordando la expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

Segundo.- Notificada la sentencia Doña Yolanda Araque Cuesta, Procurador de los Tribunales y de NCG BANCO S.A. preparó e interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando del Juzgado la admisión a trámite del mismo y su remisión a la Sala para que, seguido el recurso por sus trámites, en su día '... dicte sentencia nueva sentencia que desestime completamente las pretensiones ejercitadas por la actora y anule la sentencia recurrida.'

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del mismo a la contraparte, por la representación procesal de DON Juan Carlos Y DOÑA Bernarda se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se registro como Rollo de Apelación Civil 109/2014, se turnó Ponencia al Magistrado Ilmo Sr. Solis Garcia del Pozo, señalándose para la deliberación el día 23 de septiembre de 2014, si bien al haber cesado el magistrado ponente de las actuaciones, y no habiéndose incorporado nueva titular, se turno ponencia a la Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señaló nuevamente para deliberación, votación y fallo el día cuatro de noviembre del año en curso.

Fundamentos

Primero.- Se formula por la representación procesal de NCG BANCO SA, recurso de Apelación contra la sentencia dictada en el seno del presente procedimiento, de fecha 18 de febrero de 2014, por la que se estimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Juan Carlos y DOÑA Bernarda , debo declarar la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 17 de mayo de 2011, suscritas con la demandada NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A. acordando la restitución por la demandada del capital de la inversión que resta por recuperar fijado en la cantidad de 56.358,18 euros, con el solicitado interés legal desde la presente sentencia y hasta el completo pago, debiendo los actores devolver la titularidad de las participaciones suscritas.

Objeto del litigio y sentencia dictada en la instancia:

Don Juan Carlos y Doña Bernarda a través de su representación procesal, formuló demanda interesándose se decretase, frente a la entidad NGC BANCO SA. , la nulidad del contrato de inversión por vicio en el consentimiento, condenando a la demandada a que devuelva a la actora la cantidad de 60.000 euros en concepto de principal correspondiente a las cantidades depositadas, los intereses legales devengados desde el 17 de mayo de 20111 a los que habrá que deducir las cantidades percibidas como intereses abonados y, subsidiariamente, la resolución del contrato basada en el incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria e indemnización de daños y perjuicios con sus intereses, además de las costas.

Así hacían constar en su demanda, que los mismos eran clientes habituales de la entidad demandada y que debido a la relación de confianza y por recomendación del personal de la entidad bancaria, en el mes de mayo de 2011, suscribieron un producto denominado 'participaciones preferentes Caixa Galicia Emisión 03' por importe de 60.000 euros, habiendo sido este comercializado como producto a plazo fijo, con mayor rentabilidad y fácil disponibilidad.

La demanda NGC BANCO SA entendiendo que debía rechazarse la demanda, ya que la información previa del producto era accesible para los demandantes, para que estos pudiesen adoptar una decisión informada ; la documentación contractual refleja claramente el consentimiento prestado en relación al producto contratado en la documentación contractual de la suscripción de los productos financieros, se refleja claramente lo que son participaciones preferentes, se les entrego la copia del contrato, así como el tríptico sobre información de riesgos del producto , el test de conveniencia arrojo un resultado favorable de acuerdo con el perfil de los contratantes y ya eran titulares de otros productos de riesgo, suscribiendo el contrato de manera informa consciente libre y voluntaria.

El juzgador de instancia en el fallo de la sentencia recurrida, que antes hemos trascrito, declaró la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes de fecha 17 de mayo de 2011, suscritas con la demandada NOVA CAIXA GALICIA BANCO S.A. acordando la restitución por la demandada del capital de la inversión que resta por recuperar fijado en la cantidad de 56.358,18 euros, con el interés legal desde la sentencia dictada hasta el completo pago, debiendo los actores devolver la titularidad de las participaciones suscritas y las costas del procedimiento

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: defectuosa valoración de la prueba, centrada en la Infracción de los art. 1.265 y 1.266 del Código civil , y de la doctrina del Tribunal supremo que los interpreta; vulneración de los art. 316 , 326 y 376 de la LEC al valor las pruebas (documental, interrogatorio de parte y testifical); Vulneración de lo dispuesto en los art. 79 y sig. de la Ley 24/1988 reguladora del Mercado de Valores y restante normativa, al declarar la existencia de una obligación de asesoramiento no contemplada en la normativa, y por ultimo Infracción del art. 394.1 de la LEC al condenar en costas al banco.

Segundo.- Antes de entrar a analizar los concretos motivos del recurso, se debe precisar la naturaleza y los riesgos de las participaciones preferentes teniendo en cuenta que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido, así como que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo y ello partiendo de la posición de asimetría entre ambas partes contratantes (tal como señala la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ).

Así, la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, pueden resumirse del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de resigo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Lo anteriormente expuesto apunta sin duda alguna a la consideración del producto 'participaciones preferentes' como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores.

En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

« A) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

B) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

C) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características.

Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Así a partir de la configuración del producto como complejo y de elevado riesgo para el cliente, tal como se ha expuesto, es como deben ser examinados los distintos motivos de recurso.

. Tercero.-. Así se alega como primer motivo del recurso, la infracción de los art. 1265 y 1.266 del código Civil y de la doctrina del Tribunal supremo que los concreta. Se manifiesta que la Sentencia hoy recurrida no analiza o aplica erróneamente los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo para entender invalidado un contrato a causa del error en el consentimiento. Se expone que aplica incorrectamente el requisito de la esencialidad del error, al exigir un conocimiento por parte de los Recurridos que excede del referido concepto, así como que igualmente aplica incorrectamente el requisito de la excusabilidad del error al basarlo en su condición de consumidor minorista que no expertos bursátil.

' Del perfil de los inversores y del deber de información en los contratos bancarios

En primer lugar, debe examinarse el perfil inversor de los actores y su capacidad para comprender las características y riesgos del producto. En el presente supuesto, no consta que los demandantes hubieran contratado antes productos financieros complejos, si bien se alega que con anterioridad habían suscrito previamente obligaciones subordinadas en los años 1.999, 2002 y 2003, y Bonos Caixa Galicia en el año 2003, sin embargo de lo actuado no ha quedado acreditado que los hoy apelados fueran clientes familiarizados con estos productos (participaciones preferentes) ni que los mismos tuvieran experiencia en materia financiera.

Igualmente debe examinarse el deber de información de la entidad bancaria demandada. En este sentido la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

En el presente supuesto, y siguiendo la doctrina expuesta, no puede compartirse la interpretación que en su escrito realiza la entidad recurrente, ya quede la prueba practicada, resulta claramente esclarecedora la testifical practicada en la persona de Don Francisco Naranjo Gomes, entonces Director de la Sucursal Bancaria,, quien con su declaración viene a manifestar la condición de minoristas de los hoy apelados, declarando que los mismos ya eran clientes de la extinguida entidad Banco Urquijo, luego Caixa Galicia y en la actualidad Nova Caixa Galicia, por lo que había una relación de confianza banco cliente.

En cuanto a la información suministrada al demandante con el tríptico de las características del producto suscrito en el que constan los riesgos esenciales del producto, debe tenerse en cuenta si se entregó o no al cliente, en que momento se entregó y si el demandado pudo o no entenderlo.

Este medio de prueba debe ser examinado con la finalidad de determinar si la información suministrada al cliente cumplió con los requisitos legalmente exigibles Con arreglo a lo expuesto, hemos de analizar si en el caso concreto que nos ocupa ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias concretas del sujeto contratante y tipo de negocio que se realizaba y la respuesta a la vista de las pruebas practicadas ha de ser negativa.

Como ya hemos dicho, el producto contratado es un producto complejo y por tanto su comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, y que cuando se ofrece a clientes no profesionales como eran los demandantes y hoy apelados, exige de la entidad Bancaria conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación.

No consta haber ofrecido al demandante información cabal y suficiente acerca de los riesgos que comportaba la adquisición de las participaciones preferentes, así debe tenerse en cuenta lo manifestado por el Sr. Francisco Naranjo, quien reconoció que no informo al cliente de los riesgos, sin que pueda entenderse suplida la información con la entrega del tríptico. Por otra parte respecto al test de conveniencia el mismo fue efectivamente realizado y firmado por los hoy apelados, tal y como se expone en la Sentencia apelada, su contenido adolece de escasa fiabilidad, a la vista de las contradicciones de lo expuesto en el mismo y el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Así, siguiendo la doctrina sentada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014, que, aunque en relación con otro producto financiero complejo (un SWAP), interpreta la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en siglas MIFID) y la normativa que la desarrolla, arts. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores , y RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión , hemos de concluir que en este supuesto, al no ser los demandantes inversores profesionales, sino un cliente minorista, existía una desproporción entre la entidad que comercializaba el producto y su cliente, y la complejidad del producto propiciaba una asimetría informativa en su contratación, que provocaba la necesidad de proteger al demandante, máxime cuando al comercializar el producto, la demandada no se limitó a su distribución sino que prestaba al cliente un servicio que iba más allá de la mera y aséptica información, en la medida en que llevó a cabo un servicio su asesoramiento financiero, debiendo haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Cuarto.- En cuanto a la existencia de un error esencial y excusable determinante de un vicio del consentimiento que supone la nulidad, debemos decir que, el consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo, es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( STS de 20 abril de 2001

Bien es cierto que, como señala la citada Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2.014 , el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, sin embargo no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, y que en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la suscripción de la deuda subordinada.

El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir ' orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos ', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el supuesto que nos ocupa, el error se hace patente, desde el momento en que el cliente minorista que suscribió las participaciones preferentes no recibió esta información al contratar, y, desde luego, el test de conveniencia realizado, el cual como se ha dicho adolece de la fiabilidad necesaria , no puede ser demostrativo de que al cliente se le hubiese suministrado la información necesaria para que pudiese comprender y asumir la verdadera naturaleza y los riesgos que entrañaba el producto, ya que como dice la Sentencia de 11 de abril de 2.014 , se trata de un test formulado con respuestas predispuestas por quien lo elabora, como las relativas a la formación del cliente en mercados financieros, o periodicidad de sus inversiones, lo que no permite concluir un conocimiento más o menos exacto acerca de la idoneidad del producto para el demandante.

Como dice la tan citada Sentencia del Pleno, conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

La creencia del demandante de haber suscrito algo parecido a un depósito a plazo fijo, creencia errónea, evidentemente, pero siendo achacable el error única y exclusivamente a la falta de la información que la entidad bancaria estaba legalmente obligada a proporcionar al cliente, siendo así que el error, incidió así en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación, posibilidad de pérdidas) por lo que ha de calificarse de esencial, con muy perjudiciales consecuencias para los demandantes precisamente por la ausencia de esas características con las que creían contratar.

El error, además, debe calificarse de excusable pues este requisito ha de ponerse en relación con lo ya dicho sobre la deficiente información proporcionada, la condición de consumidores de los demandantes, la imposibilidad práctica de conocer los datos del producto en el momento de la firma y la jurisprudencia que ha puesto el acento no sólo en quien padece el error sino también en el contratante que lo provoca cuando el primero obró motivado por la confianza que le infundía ».

Razones todas ellas por las que procede desestimar el motivo de apelación alegado y confirmar la sentencia instancia al apreciar la nulidad por error en el consentimiento.-

Quinto.-igualmente se alega por el hoy recurrente, como motivo segundo de su recurso, la infracción de los art. 316 , 326 y 376 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con los art. 1.265 y 1.266 del Código Civil el art. 79 de la LMV y la Doctrina Jurisprudencial que los interpreta.

Pues bien, el recurso de apelación (es algo conocido y por eso no hace falta insistir mucho en ello) por su naturaleza ordinaria permite al Tribunal conocer íntegramente de la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugna ha sido o no correcto sin más límites que los inherentes a la prohibición de la 'reformatio in peius'. Pero partiendo de este principio general es también un reiterado criterio jurisprudencial que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero no imponer su valoración a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, ( SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999 ).

En el presente caso hemos de partir de la consideración de que el Juzgador de instancia para formar su criterio , no solo contó con la prueba documental que invoca el recurrente, sino también con otra que, al igual que aquella, estaba sujeta a su valoración. Una valoración probatoria que la sentencia explica de forma extensa y razonada, en la que la Sala no aprecia error valorativo alguno, compartiendo totalmente la valoración efectuada

En definitiva el recurrente parte de que la entidad hoy apelante, cumplió escrupulosamente los deberes de información, de transparencia y de claridad que la legislación le imponían respecto al cliente de productos financieros, lo que situó los actores en su día y hoy apelados en una posición adecuada para comprender y aceptar el producto financiero que se le ofrecía, pese a la complejidad de dicho producto y al alto riesgo que su suscripción comportaba. Pero esto no es lo que tiene por probado la sentencia de instancia, sino todo lo contrario. Incide el apelante en la incorrecta valoración de la prueba documenta en relación con la concurrencia del error y el incumplimiento del deber de información, y así expone que de los documentos aportados, se puede afirmar que cualquier persona, con una simple lectura de las ordenes, junto con los restantes documentos contractuales y las explicaciones orales que se ofrecieron por los empleados del Banco, puede entender el alcance condiciones y consecuencias del contrato que suscribe y la existencia del riesgo.

Así reiterando lo ya expuesto en el anterior motivo del recurso, debemos concluir al igual que la sentencia de instancia, que los hoy apelados al suscribir el contrato (que es objeto del litigio) sufrieron error, consintiendo una relación jurídica de alto riesgo por la confianza en el Banco y sus empleados y la parcial e inveraz información que este les facilitó a cerca de la realidad del riesgo asumido y la finalidad del contrato. Presupuesto fáctico que permite concluir la existencia de un error en el consentimiento a cerca de los elementos esenciales del contrato, de carácter invalidante y al que es aplicable los preceptos que se invocan como infringidos y la doctrina jurisprudencias que se recoge en el recurso sobre el error.

Y en el presente expediente el deber de información clara y concisa es eludido, en un afán de expansión contractual de éste tipo de productos para recabar fondos como fuera, como lo demuestra su colocación indiscriminada a todo tipo de clientes, en especial a quienes -como en el caso- por su edad o menor capacidad y conocimiento económico tienen para valorar adecuadamente éstos productos complejos y de alto riesgo lo que nos lleva a mantener que en la realidad les era incomprensible, las características del producto u objeto del contrato por falta de la claridad debida.

Es por ello que se asumen, por remisión, la fundamentación del Juzgado sobre la ausencia de información real a los clientes, De manera que no ha existido la infracción de las normas cuya vulneración denuncia la recurrente sino una aplicación correcta de las mismas y adecuadas a las concretas circunstancias del caso. Ello determina, así, la nulidad del contrato por error en el consentimiento de los suscriptores de las participaciones, pues concurre en el caso los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar dicho vicio del consentimiento, pues, como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 22.05.2006 , 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12-julio-2002 , 24-enero- 2003 y 12-noviembre- 2004 )', añadiendo expresamente que 'y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18-febrero y de 3-marzo- 1994 , que se citan en la de 12-julio-2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12-noviembre-2004 ; también , Sentencias de 24-enero-2003 y 17-febrero-2005 ) '.

Sexto.-Se alega por ultimo, vulneración del art. 394 de la LEC al imponer las costas a pesar de producirse realmente una estimación parcial y del criterio del Tribunal Supremo, así como por la existencia de jurisprudencia contradictoria que evidencia la concurrencia de serias dudas de derecho.

Así, en cuanto a las costas correspondientes a la primera instancia, se ha de indicar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1 'in fine' LEC , en los procesos declarativos, no se impondrán las costas de la primera instancia a la parte que he visto rechazadas todas sus pretensiones, cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, teniéndose en cuenta para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso, la jurisprudencia recaída en casos similares.

La imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de estas, seguir el régimen legal que rija el proceso o el recurso. En consecuencia la posibilidad de imposición de las costas a una determinada 'litis', al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento concurrentes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones. Y en cierto sentido, viene a actual como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, indebidas o incluso fraudulentas.

En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 , - en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no- imposición de costas -, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307), RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528), RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las audiencias provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro ordenamiento civil no permite la creación de doctrina legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos. Dudas que concurren en el presente caso, a tenor de la discrepancia existente en la jurisprudencia de las distintas audiencias provinciales sobre la materia objeto de juicio, lo que aconseja la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, procediendo en este particular por ello la revocación del correspondiente pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Al ser estimado, por tanto, en forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, no procede tampoco hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo la devolución a la referida entidad del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Yolanda Araque Cuesta, Procurador de los Tribunales y de la entidad NCG BANCO S.A. ,contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca de fecha 18 de febrero de 2014 ; en el seno del procedimiento ordinario nº 521/2012 y del que trae causa el presente rollo de apelación 109/2014, y en consecuencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS, la Resolución recurrida en el solo sentido de dejar sin efecto la imposición de las costas procesales acordada en la misma, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

Todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con devolución a la parte recurrente del importe del depósito constituido.

Notifíquese esta Sentencia a los litigantes; haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso, sin perjuicio de que si cualquiera de las partes pudiera entender que existe interés casacional pudiese plantear recurso de casación, por razón de interés casacional, que se presentaría, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.